Litigância de má-fé:
Luiz Roberto Nuñes PADilla
Trabalho publicado, originalmente, na Revista de Processo, RT abril-junho de 1995, a. 20, v.78, p.101-107 e na Revista Trabalho e Processo, Saraiva, São Paulo, junho de 1995, v. 5, p. 26-33, e em
Sumário:
1. A litigância de má-fé;
2. Relação entre a má-fé e a sucumbência;
3. Como apenar a litigância de má-fé.
1. A Litigância de Má-fé:
Quando uma das partes age com o que se convencionou qualificar de má-fé, não é só a parte-adversa que é prejudicada. O maior prejudicado com procedimento ilegal do litigante improbo e do intuito ilegal é o já assoberbado Poder Judiciário, com sérios transtornos à administração da Justiça.
E além do prejuízo imediato, com o retardo do processo ensejando maior carga de trabalho aos atores e coadjuvantes jurisdicionais, há um prejuízo mediato cujo potencial danoso é muito superior. É que a litigância de fá-fé, configurando ato abusivo, quando resta impune repercute na própria credibilidade da atividade jurisdicional.
Em vista disto, é não somente possível, como até recomendável arbitrar condenação pela litigância de má-fé.
Mas o que é má-fé?
Má-fé deriva do baixo latim malefatius, sendo empregada no meio jurídico para exprimir o conhecimento de um vício (De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, editora Forense; verbete "Má-fé").
No direito processual, a matéria possui boa disciplina, exceto no tocante a possibilidade de impor ex oficio a condenação. Decisões do Superior Tribunal de Justiça, na esteira do pensamento do mestre Buzaid, salientam que a condenação como litigante de má-fé pressupõe a existência de pedido da parte contrária (REsp 11.530-SP). Este problema esta para ser resolvido num dos Ante-Projetos elaborados pela Comissão de Notáveis, capitaneados pelo Ministro Sálvio de Figueiredo, que contempla alteração no Estatuto Processual, que nos art. 14, e 17-18, onde regula a Lealdade Processual, para estabelecer expressa previsão legal possibilitando ao juiz condenar o litigante de má-fé independente de pedido da parte contrária, acolhendo sugestão nossa.
Observação: A Lei nº 9.668, de 23.6.1998, incorporou a sugestão do Autor ao caput do art. 18, do CPC.
Num dos primeiros ensaios (Luiz R. Nuñes Padilla,"Litigância de Má-fé") publicado em coletânea organizada por Humberto Theodoro Jr. em 1987 (editora Leud), foram salientadas as conclusões da XI Jornada Ibero-Americana de Direito Processual, cujo Relator foi o jurista Sérgio Bermudes, sobre ser pouca a utilização (pelos magistrados) dos novos dispositivos legais apenadores da litigância deletéria, introduzidos em 1973. Senso essa uma das causas de assoreamento do aparelho jurisdicional. Destacando algumas decisões a respeito, recomendou a penalização para desestimular a litigância temerária. Pontificando ser inaceitável que um advogado:
"... sustente teses e invoque incidentes cuja inutilidade não lhe era lícito ignorar, uma vez que, desaparecidos os rábulas, trata-se de BACHAREL em CIÊNCIAS Jurídicas e Sociais, cursado em estabelecimento de ensino superior, e com estágio forense obrigatório; se a advocacia inexperta, argüindo fatos que não podia ou pretendia provar, ou eram manifestadamente infundados, advir de mau conhecimento da lei, responde o procurador e seu constituinte, civilmente obrigado pelos atos de seu patrono.
"Saliente-se... que desde o nascimento do Direito, na antiga Roma, antes mesmo de se conceber os recursos, praticava-se penalizar o litigante de má-fé: o demandado "na actio judicati" podia articular em sua defesa a "revocatio in duplum" (...) mas se sujeitava, no simples caso de sucumbência, à condenação dobrada ("duplum")..." (Luiz R. Nuñes Padilla, "Litigância de má-fé" in Revista de Crítica Judiciária, Leud, 1987, v. 5, p. 199/220
A lição parece pertinente in casu. Em trabalhos mais recentes, destinado ao processo do trabalho onde o princípio da sucumbência não é aplicado como regra geral, foi dimensionada a relação entre a litigância de má-fé e a sucumbência, lembrando o ensinamento do mestre italiano idealizador do moderno princípio da sucumbência:
"1. O princípio da lealdade
"Como assinala Enrique Véscovi, Catedrático de Direito Processual e Secretário do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, desde de que se deixou de conceber o processo como um duelo privado no qual o juiz era apenas um árbitro e as partes podiam se utilizar de todas as artimanhas, começou a ser exigido dos litigantes uma conduta adequada à finalidade de pacificação social do processo, que culmina hoje, em nosso ordenamento, com a Constituição vedando as provas obtidas por meios ilícitos (Constituição Federal, art. 5º, LVI). Enrique Véscovi, Teoria General del Processo. Temis, Bogotá, 1984, p. 64
"Isto já preconizava CHIOVENDA desde a virada do século até ser acolhida pelo legislador italiano em 1940 (*), ele inclusive, destacando dentre só casos de condenação nas despesas processuais a litigância temerária como um dos casos em que se condena nas despesas processuais sem embasamento no princípio da sucumbência (**). (*) Giuseppe CHIOVENDA, "La condanna nelle spese giudiziali", Bocca, Torino, 1900. (**) Giuseppe CHIOVENDA, "La condanna nelle spese giudiziali", Roma, Societá del Foro italiano, 1935. 2º ed., revisão da edição de 1900, ampliada pág. 325:32. Confira também tradução espanhola, de 1938, "la condenna en costas", onde o grande mestre italiano teve a desdita de ver seu nome traduzido para Jose Chiovenda...
"Daí se pode aquilatar a importância do tema litigância de má-fé ... na medida a lide temerária permitiria condenar o vencido nos honorários de advogado..." (Luiz R. Nuñes Padilla, "Litigância de má-fé; aplica-se o princípio da lealdade na Justiça do Trabalho?" Ltr 57/03, março de 1993, pag. 277 "usque" 282.
Esse pensamento é completado adiante:
"Convém lembrar que essa idéia de condenar a reembolsar despesas e honorários judiciais não amparados no Princípio da Sucumbência mas no Princípio da Lealdade, não constitui novidade. Chiovenda já pregava essa prática ainda na virada do século passado, inclusive destacando-a no capítulo da "condenação nas despesas não baseadas na sucumbência", onde inclui título específico tratando da litigância temerária (9); segundo o mestre italiano, a lealdade é princípio que prevalece sobre a sucumbência e, inclusive, surgiu primeiro, pois que inexistia, no nascimento do Direito em Roma, qualquer preocupação com o ressarcimento das despesas processuais (10).
"(9) CHIOVENDA, Giuseppe. La Condanna Nelle Spese Giudiziali, Roma, Societá del For Italiano, 1935. 2 0 , revisão da edição de 1900, ampliada. p. 325:332.
"(10) Não havia preocupação com o ressarcimento de despesas por duas razões: (a) Não ofendia a moral então vigente que alguém sofresse redução em seu patrimônio para fazer valer seus direitos, e sequer reconheciam a ação de repetição de indébito que somente nasceu muito mais tarde (sobre o tema ver Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. XXVI, p. 119:99); (b) Não havia propriamente despesas judiciais, pois o vencedor prestava "honrarias" ao seu causídico - daí o nome "honorarius".
"Assim, se uma das partes age com má-fé, suscitando incidentes infundados, prejudicando o andamento da reclamatória, por exemplo, com argüições de falsidade, obrigando a realização de perícias grafodocumentoscópicas que concluíram pela autenticidade do documento, ou seja, pela temeridade da alegação, incide a parte na pecha do art. 17, em quase todos os incisos: deduz defesa contra fato incontroverso (inc. I); falta com a verdade (inc. II); opõe resistência ao andamento (inc. IV); procede de modo temerário (inc. V); e provoca incidente infundado (inc. VI); essa parte deverá ser condenada a, como litigante de má-fé, pelas despesas, nelas compreendidos honorários pelo trabalho desenvolvido pelo advogado no acompanhamento do processo durante o tempo que mediou o incidente, independente do fato de ganhar ou não a causa, no todo ou em parte." (Luiz R. Nuñes Padilla, "Litigância de Má-fé: aplica-se o princípio da Lealdade na Justiça do Trabalho?" LTr vol. 57/03, março de 1993, pág. 280, 2ª coluna).
Quando a causa capitula hipótese de temeridade (art. 17-V, do CPC), e revela objetivo protelatório, inciso seis do art. 17, inserida no contexto de retardar, como de fato retardou e continua retardando o andamento da execução judicial, deve ser requerida a penalização.
Consoante lição lapidar do grande orador que foi o ex-governador da Guanabara, a impunidade gera audácia.
O objetivo da lei quando prevê e regulamenta penas à litigância de má-fé que seja penalizado o responsável pelo incidente protelatório, conforme aresto comentado na Revista de Processo 64, sempre lembrando que, para ser exemplar, como é do espírito da lei, a penalização deve ocorrer com tintas fortes e, tomada emprestada expressão já consagrada no magistério de Araken de Assis, quando tratou das "astreintes" no direito do consumidor, carregando nas tintas.
Isso se justifica, em especial, quando caráter vazio da postulação, sem qualquer desforço de argumentação, muito menos de prova, e cuja tese sofre de testilha intestina, denotam mero intuito protelatório.
2. Relação entre má-fé e sucumbência
O art. 20, e seus §§, do CPC, determinam o pagamento de honorários em ações judiciais, como indenização ao vencedor pelo que pagou, ou pagará, ao seu advogado.
Relativamente a alguns Processos Especiais, como mandado de segurança, os executivos fiscais e o Processo do Trabalho, estes 2 últimos vinculado pelo art. 889, da CLT, que determina aplicação da Lei de Execução Fiscal na trabalhista, embora tanto a LEF (Lei de Execuções Fiscais, Lei 6.830/80) como a CLT nada disponham a respeito dos ônus do advogado vencedor ser imposto ao sucumbente, há uma exegese, que prevalece nos tribunais de que:
2.1. no processo do trabalho não se aplica a sucumbência, exceto quando patrocinada pelo advogado do sindicato e requerendo assistência judiciária, na forma da Lei nº 5.584/70;
2.2. na Execução Fiscal há mera aplicação formal desse princípio.
Diz-se formal, e meramente formal a aplicação do princípio da sucumbência no executivo fiscal porque - embora a carga adicional de trabalho e de tempo imposta pelos embargos dos devedores, com as mais estapafúrdias teses, os honorários advocatícios fixados nos embargos do devedor não possuem qualquer resultado prático porque convencionou-se os limitar a 20% sobre o valor da dívida, considerando os honorários dos embargos em conjunto com os honorários da execução.
Esse limite máximo de 20% de honorários advocatícios sucumbenciais sobre o valor cobrado na execução podem ser alcançados na própria execução. Ou seja, tanto um devedor que embarga a execução, quanto outro que não o faz, estão sujeitos ao mesmo limite máximo de 20% nos honorários advocatícios, não importando quão trabalhosos resultem os embargos.
São situações diferentes, mas a interpretação restritiva sujeita ambos devedores a tratamento idêntico, impondo limite idêntico. Quer nos parecer possível pechar de inconstitucional essa interpretação pretoriana. Ela afronta o princípio da isonomia, tratando da mesma forma casos diferentes, para não dizer opostos. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade (art. 5º, CF) consiste tratar igual aos iguais, e desigual aos desiguais, consoante máxima de Aristóteles comumente atribuída à Rui Barbosa.
O Estado paga seus Procuradores. Em muitos processos é prejudicado porque, não raro, os honorários sucumbenciais, que deveriam indenizar o credor pelo trabalho de seu advogado, não correspondem ao valor das horas e horas trabalhadas pelos diversos Procuradores que atuaram até vencer a resistência dos devedores.
A propósito da necessidade dos magistrados serem mais criteriosos ao arbitrar os honorários de sucumbência, movidos pelo ideal de justiça, entre 1985 e 1987 elaboramos um ensaio que se tornou polêmico nas Cortes Gaúchas, rendeu-nos muitos aborrecimentos, porque alguns juízes não aprovaram termos comparado os nobres magistrados com os advogados, acenando com os arts. 68 e 69, do Estatuto da OAB, e com ensinamentos de Justino Vasconcelos lembrando Piero Calamendrei, de que "juiz e advogado são como espelhos: cada uma deles olhando para o interlocutor... relate em si mesmo a própria dignidade"
O ensaio, elaborado antes do advento da Constituição Federal de 1988, cujo art. 133 pretende dar maior dignidade aos causídicos, foi publicado na Revista de Processo 55, pág. 197/203, é citado por Theotônio Negrão, no CPC Anotado, na 2ª nota à Seção III que antecede o art. 19, e atingiu parcialmente seus objetivos, provocando uma revisão da fórmula percentual tradicional na causas de menor expressão econômica.
O mesmo raciocínio aplica-se, e com muito maior razão no caso dos Procuradores do Estado que tem isonomia salarial com os Juízes e Promotores, em parte considerável dos executivos fiscais.
Enquanto essa revisão não ocorre, até porque o direito caracteriza-se pelo imobilismo, o apego ao que é usual, devemos buscar outra velha e conhecida regra para superar a possibilidade de prejuízo ao Estado. Não há bônus sem ônus. Quando um devedor usa de teses temerárias, vazias, incidentes protelatórios, etc., essa conduta desleal deve ser penalizada, com base no art. 17, inc. VI, do CPC, impondo arbitrar honorários advocatícios pelos embargos do devedor em quantia razoável independentemente da aplicação do princípio da sucumbência na execução, e sem que ambos sejam considerados em conjunto para o limite máximo
3. Como apenar a litigância de má-fé:
Foi demonstrado na coletânea doutrinária organizada por Humberto Theodoro Jr. (Revista de Crítica Judiciária, LEUD. v.5, 1989, p.197-200), reproduzida por Arruda Alvim na Revista de Processo vol.64, pág.267-269 a título de comentário a Acórdão de Tribunal Gaúcho que aplicou a tese, comportamentos processuais desleais, visando o locupletamento na procrastinação do litígio, são inaceitáveis e devem ser punidos com rigor porque só manifestam-se judicialmente os que ostentam título acadêmico de Bacharel em Ciências Jurídicas, os quais, obviamente, conhecem a punição prevista na lei para os que formulam pretensões cuja improcedência é manifesta.
A punição do comportamento processual desleal tem por objetivo simultâneo educar o faltoso para que não torne a transgredir as normas da lealdade - servindo de exemplo aos colegas/advogados mais afoitos para que não cometam semelhante erro - e compensar a contra-parte pela demora adicional imposta antes da solução do litígio.
A jurisprudência encontrou três maneiras de definir, desde logo, a pena pela litigância de má-fé, evitando maiores demoras na liquidação de sentença.
A demora na liquidação devido a discussão do quantum da indenização pela litigância de má-fé terminaria beneficiando o infrator.
2.1 Uma das formas de penalização, é condenar a litigante de má-fé a pagar uma multa desde logo fixada. Inicialmente, acatando sugestão do jurista que subscreveu a inicial deste processo, usavam arbitrar a pena pela má-fé em BTN's, de 100 a 500 BTN's. A partir de 1990, com o congelamento do BTN, os magistrados passaram a utilizar o salário mínimo, de dez a vinte salários mínimos de multa (vg. AC 189097660 acórdão reproduzido na RePro vol. 64, pág. 267/268; tb. AC 589062397 Adv 48726; 1o TACivSP MS 344682 in RT 604/100-102).
2.2. Uma segunda modalidade é arbitrar a condenação pela litigância de má-fé em percentual sobre o valor corrigido da condenação ou valor em cobrança (como é o caso dos autos) ou, quando não há condenação sobre o valor atualizado da causa. O percentual empregado vai de dez a cem por cento (10% -> 100%).
O limite máximo de 100% vem de aplicação analógica do art. 920, do Código Civil. Esse critério percentual foi empregado em diversos julgados citados em nosso trabalho na LTr v.57, p.277-282 (março 1993) e, posteriormente à redação daquele trabalho, em diversos julgados como no Agravo de Instrumento 190078634 e Apelação Cível 191019025 (Adv 55027); 1o TACivSP Ap.427391-8 in RT 653/133-135, Ap. 377775 in Adv 36312 e Ap. 418236-3 in Adv 47478; TRT 3a Reg., RO 6042/92, in AdT 7315 inf. 34/93.
2.3. Uma terceira forma de penalização da litigância de má-fé consiste em determinar o pagamento em dobro da correção monetária e juros num determinado período do processo. Por exemplo, um devedor ajuíza embargos à execução protelatórios; a sentença manda pagar em juros e correção monetária dobrados entre a data do ajuizamento dos embargos do devedor e seu arquivamento com prosseguimento da execução. Exemplifica as decisões nesse sentido a Apelação Cível 589060656 (publicada na Adv 48754 e no Bim) originada de Caxias do Sul. Essa modalidade, por certo, aplica-se a todos embargos do devedor em executivos fiscais, onde o termo inicial dessa contagem in duplum começa'ra na data do ajuizamento dos embargos, e prossegue até o momento em que a execução voltar a tramitar regularmente.
Quaisquer desses critérios satisfazem o Direito. Como bem colocou, depois de lembrar o saudoso Ruy de Azevedo Sodré (A ética profissional e o Estatuto do Advogado), e Santo Tomás de Aquino (na Summa Theologica) o Professor Doutor Peter Walter Ashton, DD.Diretor da Faculdade de Direito da Ufrgs, no artigo de re-estréia (vide nota ao final) da Revista, agora editada pela Livraria do Advogado:
"O verdadeiro advogado é aquele que aprendeu a discernir, deliberar e argumentar a respeito daquilo que é legal e ilegal... a respeito do que é lícito a luz do que é justo...
"Já Cícero afirmava que o essencial no preparo de um argumento é a procura das razões e motivos para sustentar o raciocínio. Esta tarefa era a inventio dos retóricos latinos que era acoplada à dispositio, ou seja, à montagem e arrumação destes argumentos. A deliberatio, palavra que vem de libra (balança), é a escolha, a sopesagem de alternativas e possíveis formas de agir e apresentação dos argumentos...
"O teste mais válido do caráter de qualquer argumento, é perguntar e indagar: quem é que verdadeiramente tirará proveito das alegações do orador/apresentador do argumento. Se for aquele que alega e argumenta sem provas, pode haver prejuízo para quem nele acredita. A falsam retórica insiste e urge na aceitação de uma ação ou de um raciocínio que beneficia aquele que apresenta o argumento e não aquele que o ouve...
"A boa retórica baseia-se na ética. Assim também a advocacia e a política... Daí segue que também na advocacia um advogado honesto não deverá usar, deliberadamente, argumentos enganosos, nem mesmo para beneficiar um cliente importante..." Peter Walter Ashton, A prática do Direito e o seu ensino nas Faculdades de Direito nos Estados Unidos e no Brasil in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, vol. 9, nº 1, novembro de 1993, p. 48-59; citação da p. 56
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(nota final) Explique-se a "re-estréia" da Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Os estudiosos do direito estão exultantes. Olvidada por duas décadas, "re-estréia" a Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Logo de início, o Prof. Dr. Ely Souto dos Santos, traça um histórico da Faculdade até os dias atuais e lamenta que "O ideal da Revista somente se concretizou após 49 anos de existência da Faculdade. Apareceu em 1949, com 286 páginas, na gestão do diretor Prof. José Salgado Martins... O segundo número saiu em 1950... Em 1951, apareceu o terceiro número, publicado em três volumes e constituiu os Anais do Congresso Jurídico Nacional, comemorativo ao Cinqüentenário da Casa... Saiu o 4º número em 1958... e o número oito saiu em 1974..." (Apresentando a nossa Casa in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, nov/93, vol. 9, no 1, p. 15). Foram necessários dois lustros para que os professores, mobilizados, superassem as dificuldades criadas pelos sucessivos desGovernos Federais que enxugaram as verbas públicas do ensino até o desaparecimento e, aproveitando-se da coragem da Livraria do Advogado que assumiu o encargo editorial, lançasse o nono volume, que vem auspicioso, com artigos da mais alta qualidade selecionados entre os melhores dos melhores trabalhos redigidos pelos professores e alunos da Pós-Graduação, e juristas a eles ligados, inclusive professores estrangeiros.
Dentre os estrangeiros, destacam-se trabalhos dos professores Luis Andorno (Universidad Nacional de Rosário), Gerhard Laule (University of SaarBrucken), e Carlos Eduardo López Rodriguez (Univ. da Rep. Oriental do Uruguai), em suas respectivas especialidades.
Num dos trabalhos, o prof. Ruy Rosado de Aguiar Jr., Corregedor-Geral da Justiça no RGS e recentemente nomeado Ministro do STJ, com a profundidade e fundamentação insofismável que lhe é peculiar, apresenta "A responsabilidade civil do Estado pelo exercício da função jurisdicional no Brasil". A professora Guiomar T. Estrella Faria enfoca um dos temas de sua especialidade, "Valores mobiliários no Direito brasileiro e no Direito comparado". As professoras Cláudia Lima Marques e Judith Martins Costa brindam-nos com dois artigos sobre Direito do Consumidor. O professor Teori Albino Zavascki discorre sobre a "Eficácia social da prestação jurisdicional". O Direito notarial é tratado pelo prof. Antônio Carlos Falcão Dornelles. Há quatro trabalhos, dos professores Ovídio A. Baptista da Silva, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Rui Portanova e Cesar Viterbo Martos Santolim, nomes que dispensam apresentações, na área que de sua especialidade, o processo civil. Há ainda ensaios de Sandra Della Pola da Silva (comparando as nulidades), Isabela Soares Micali e Maristela Basso (Direito Internacional), Rômulo Maya (Direito Tributário), Anelise Becker (adimplemento substancial), e Paulo Faria traz a Conferência proferida em St-Cloud.
Vê-se, portanto, que a Revista renasce com força total, e não pode ser esquecida por todos aqueles que tem na Ciência Jurídica objeto de seu trabalho ou estudo. As páginas reproduzem o atilado pensamento jurídico, com estudos profundos e teses fundamentais para a evolução do direito.
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Trabalho publicado, originalmente, na Revista de Processo, RT abril-junho de 1995, a. 20, v.78, p.101-107 e na Revista Trabalho e Processo, Saraiva, São Paulo, junho de 1995, v. 5, p. 26-33, e em http://padilla-luiz.blogspot.com.br/2012/12/litigancia-de-ma-fe_19.html