sábado, 14 de dezembro de 1996

Imparcialidade Jurisdicional versus discricionariedade administrativa


 Além de "Imparcialidade Jurisdicional versus Discricionariedade Administrativa" in Revista da Faculdade de Direito da UFGRS, v.12, 1996, p. 209-215, publicamos outros trabalhos relacionados ao tema:
"Judiciário é DIFERENTE do Legislativo e Executivo", na Revista da Advocacia Pública - Publicação Oficial  do Instituto  Brasileiro de Advocacia Pública, Editora ADCOAS. Ano VI, edição 12. São Paulo, dezembro de 2000. p. 28-30 (também neste link).
"Controle do Judiciário e a diferença dos demais poderes do Estado" ADV-COAD Informativo Semanal  9/96 de 3-3-96 , p. 095-096
"Imparcialidade Judicial" Seleções Jurídicas Adv Advocacia Dinâmica  COAD, nº 7/95, julho de 1995, p. 43-44       
"Judiciário e demais poderes" Jornal do Comercio, Porto Alegre, 13 de março de 1996, p. 19, Legislação & Espaço Vital
 


                              Imparcialidade Jurisdicional   versus
                              Discricionariedade Administrativa 1

Publicado na
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.12, 1996, p. 209-215; incorporado à TGP-t




SUMÁRIO
1. Poder Executivo
1.1. Poder e Estado
1.2. Poder Executivo
1.3. Poder Executivo Federal:
a. Presidência da República
b. Vice-Presidência
c. Ministros de Estado
d. Órgãos da Administração Direta e Indireta
e. Conselho da República
f. Conselho de Defesa Nacional
2.  Discricionariedade Administrativa x Imparcialidade Jurisdicional
2.1. Medidas Provisórias
2.2. Controle Judicial
2.3. Política e Poder

1.  Poder Executivo

                              Antes de comparar as decisões administrativas e judiciais, cumpre relembrar alguns aspectos do Poder Executivo cuja estrutura não é vivenciada no dia a dia dos operadores do direito.

1.1.  Poder e Estado

                              Poder deriva do verbo latino "posse".
                              No Direito Público, exprime os órgãos ou instituições  a quem se confere uma parcela da soberania do Estado, permite-lhes autoridade para exercer as funções atribuídas pela ordem político-administrativa, juridicamente organizada.

                              Desde de que a "potestas" ou "imperium" do Direito Romano, onde a chefia do Estado possuía autoridade suprema, a concepção de poder evoluiu.  O poder do Estado origina-se do povo  "que o exerce por meio de representantes eleitos" (CF. art.1o , parágrafo único). Lamentavelmente, inexistem mecanismos eficazes para o controle do mandato popular. Ao contrário do mandato civil, que pode ser revogado pelo mandante quando o mandatário decai de sua confiança (artos 1.300, 1.316 e ss. do Código Civil), o mandato popular ou político, conta unicamente com os instrumentos previstos no art. 14  da Constituição Federal para "controle" do mandatário. O voto, o plebiscito, o referendo, e a iniciativa popular são os mecanismos constitucionais, este último uma importante inovação da Constituição Federal de 1988 possibilitando a apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados por eleitores que representem, no mínimo, um por cento dos alistados no país (art. 61, parágrafo 2o, CF). São mecanismos insuficientes. pois o eleitor não tem como controlar seu representante2, até por que o voto é secreto. Um único mecanismo de controle consiste em não votar mais nos mandatários que perdem a confiança, mas o poder econômico é tão influente nas eleições que esse fator chega a perder a significação.
                              Todos esses procedimentos, e muito mais, estão previstos na Constituição que, como sintetizou Rui Barbosa, "... não se adotam para    tiranizar, mas para escudar a consciência dos povos."  3



1.2.  Poder Executivo

                              A Constituição Federal adota a tripartição dos poderes, "harmônicos e independentes entre si". Essa concepção deve-se a Montesquieu, visando reduzir a possibilidade de arbítrio, ao dividir seus poderes em vários órgãos. Ao mesmo tempo, o menor encargo de atribuição permitiria um exercício mais eficaz. A tripartição é observada nas esferas federal e estaduais; os municípios brasileiros, ao contrário do que se observa em alguns países da Commom Law, não possuem Poder Judiciário próprio. Falam em outros "poderes" tão ou mais fortes que o do Estado, sugerindo aquela poderosa, inocultável e inocultada influência da Igreja e de outras agremiações religioso-filosóficas, como a maçonaria, os rosa-cruz, que paulatinamente foram cedendo terreno para os meios de comunicação cuja influência tem sido observada sobre os poderes executivo e legislativo, e agora passam a pressionar o judiciário, em constante crítica a decisões e procedimentos jurisdicionais.

                              Essa tripartição de poderes desafia críticas. Cesar Saldanha de Souza Jr., Procurador da República, Doutor em Direito Constitucional pela Usp, e professor da Ufrgs, manifesta há mais de um lustro, desde a "Crise da Democracia no Brasil" (Forense), a ineficácia decorrente da tripartição dos poderes. Com a veemência que lhe é peculiar, enfatizou os vínculos e simpatias do nobre ideólogo francês com o liberalismo. Para Montesquieu, separar os poderes executivo e legislativo serviria ao propósito de reduzir a esfera de atuação e intervenção estatal na vida dos cidadãos, porque a separação gera a inoperância de um e outro. O sistema de Governo Parlamentarista resolve o impasse. Impõe sadia interdependência entre os poderes Executivo e Legislativo ao governar o Estado. Separa as funções de Chefia de Estado para serem exercidas por outro órgão, distinguindo a natural discordância  política da odiosa subversão contra as cláusulas pétreas e os valores permanentes da Pátria, personificado no Chefe de Estado. Com exceção de breve e anômalo período parlamentarista imposto em 1961,  o Brasil republicano adotou o presidencialismo, ratificado em recente plebiscito.

                              A Constituição de 1988 conjuga no Presidente da República a direção do Governo com a Chefia de Estado, atribuições que serão analisadas em capítulo destacado. Os Estados e Municípios refletem esse sistema, com as peculiaridades próprias.


1.3.  Poder Executivo Federal

                              O governo, a administração do país, é realizada pelo Poder Executivo Federal. Comparativamente à Constituição de l967, e sua emenda no 1/69, a Carta atual reduziu um pouco a esfera de atribuições do Executivo, tradicionalmente detentor de concentração de atribuições - procurando um melhor equilíbrio com os demais poderes, cuja esfera de competência foi sensivelmente ampliada, tanto o Legislativo, quanto o Judiciário.

                              A Constituição diz que "o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado". Com propriedade, não refere o Vice-Presidente, que não exerce por si mesmo qualquer esfera de poder, mas apenas substitui o titular nos eventuais impedimentos. Mas o art. 76 omite referências aos diversos órgãos de administração direta ou indireta, constituídos sob a forma de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Embora alguns destes sujeitem-se ao regime jurídico privado (art. 173, inc. 1o, CF), são órgãos da política governamental, através dos quais o Estado exerce parcela de seu poder. Um dos maiores poderes da União está em imprimir a moeda (art. 21 - VII, CF) permitindo-lhe o controle da economia.

1.3. a.  Presidência da República

                              Conjugando as Chefias de Estado e de Governo, o cargo de Presidente comporta inúmeras atribuições, cuja citação fugiria aos limites deste ensaio, e é suficientemente detalhada nos diversos Comentários à Constituição. Mas uma visão genérica dessas atribuições não poderia deixar de criticar a competência legislativa do Presidente da República, em determinados casos. A exorbitância desse poder legislativo anômalo sujeita-se não só ao  controle judicial, mas ao controle do próprio Congresso Nacional (CF, art. 49 - V).

                              Podemos dividir as atribuições do Presidente da República entre as  de Chefia de Estado, como as dos incisos VII e VIII, do art. 84 (CF), relacionar-se com os organismos estrangeiros; e as de Chefia de Governo, como as dos incisos II, XXIII e XXV do mesmo artigo 84, tipicamente administrativas.4  Outra classificação divide os atos entre privativos e delegáveis aos Ministros.


1.3. b.  Vice-Presidência da República

                              Eleito por cinco anos, juntamente com o Presidente da República,     dentre os brasileiros natos maiores de 35 anos no exercício dos direitos políticos, o Vice-Presidente é o substituto eventual ou permanente do titular.          Além das atribuições do titular durante a substituição, o Vice-Presidente pode ser incumbido de missões especiais, e integra os Conselhos da República e de Defesa Nacional.

                              Nosso país, apesar da necessidade de conter os gastos públicos, possui a execrável praxe do Vice-Presidente assumir, temporariamente, o exercício da Presidência quando o titular sai do país, ainda que por poucas horas.

                              A Constituição Federal só impõe essa prática para  afastamentos superiores a quinze dias, com necessidade de autorização (art. 83 e 49, III). As atuais facilidades de comunicação permitem a direção do país de qualquer ponto do globo.

                              Essas mudanças simbólicas de Chefia revelam-se inúteis e extremamente onerosas para os cofres públicos. Inúteis porque os que assumem interinamente, seja por temor reverencial ao titular, seja pelo temor real de que seus atos sejam retificados os expondo ao ridículo, não tem qualquer iniciativa em termos de administração pública, limitando-se a liberar verbas e condecorações aos seus afetos, e usufruir das prerrogativas de Chefe de Estado em visitas ao seu domicílio eleitoral. Essas mudanças simbólicas oneram o erário porque, além da pompa do substutivo no exercício do cargo, arcam com o aparato burocrático que acompanha a "comitiva presidencial" nas viagens.  Nessas oportunidades a pobre nação brasileira sustenta dois Presidentes, embora nenhum deles esteja de fato no comando da economia e administração pública... O prejuízo é total. Esse fenômeno jurídico-sociológico revela-se em toda sua extensão na ineficácia-inoperância da Administração Federal, capitaneada pelo Exmo. Sr. Dr. Itamar Franco que, definitivamente empossado na Presidência, continuou agindo como Vice no exercício, marcando compasso ao longo de mais de ano...

1.3. c.  Ministros de Estado

                              Os Ministros de Estado são escolhidos (art. 87)  e nomeados (art. 84-I) pelo Presidente da República entre os maiores de 21anos5 no exercício dos direitos políticos. Suas atribuições precípuas são colaborar com o Presidente da República no exercício da chefia de governo, na administração do Estado, com exceção do Ministro das Relações Exteriores. O art. 87, parágrafo único, da CF, refere, em linhas gerais, os atos dos Ministros de Estado, remetendo à legislação ordinária, que cria e regula atuação dos Ministérios. Na Emenda Constitucional n. 1/69, o Presidente possuía iniciativa de criar e extinguir Ministérios, que hoje passou à competência do Congresso Nacional.

                              Ao falar dos atos e atribuições dos Ministros de Estado, deve-se referir a classificação dos atos do Presidente da República em privativos e delegáveis, já que estes são os que podem ser atribuídos aos Ministros.6 

                              O Prof. José Afonso da Silva7 sugere destacar das funções de Chefia da Administração Federal, diretamente atrelada à orientação desta, sub-classe que incluiria justamente os atos do Presidente da República delegáveis aos Ministros de Estado, acrescidas do dever de prestar contas dessa administração (art.84 - XXIV). Já os Ministros "prestam contas" ao Presidente através de relatórios anuais (art. 87 - III), e juntamente com este assinam os atos e decretos referentes à área de competência de seus Ministérios.

1.3.  d.  Órgãos da Administração Direta e Indireta

                              Além dos Ministérios, compõe a administração federal diversos organismos instituídos sob forma de Autarquias e Fundações Públicas (ambas pessoas jurídicas de Direito Público);  e de Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas (ambas entidades de direito privado), cujos dirigentes são de livre escolha8 do Presidente da República e Ministros de Estado, nos termos das Leis que constituem e organizam cada uma dessas entidades.


1.3. e.  Conselho da República

                              Órgão da Chefia de Estado, o Conselho da República compõem-se do Presidente da República e Vice, dos Presidentes do Senado e Câmara e do Ministro da Justiça, que também integram o Conselho de Defesa Nacional. A essas autoridades somam-se os líderes da maioria e minoria da Câmara e do Senado, mais seis cidadãos com mais de 35 anos, com mandato de 3 anos, vedada a recondução, sendo dois escolhidos pelo Presidente, e dois escolhidos por cada Casa do Congresso.

                              O Presidente da República dirige suas reuniões, para as quais pode convocar outros Ministros quando a pauta envolver questões relacionadas à respectiva pasta.    

                               A esse órgão de consulta compete opinar sobre intervenção; estado de defesa e de sítio; e questões, em geral, "relevantes para a estabilidade do Estado". Esse órgão teria extrema importância caso tivesse sido aprovado o sistema parlamentarista, conjugando entendimentos de ambos poderes envolvidos com o Governo.9

1.3. f.  Conselho de Defesa Nacional

                              O CDN (Conselho de Defesa Nacional) também é órgão consultivo da Chefia de Estado. Dele participam, além dos já mencionados componentes do Conselho da República (Pres. da Rep. e Vice-Pres. do Senado e Câmara e Ministro da Justiça), os Ministros Militares, das Relações Exteriores e do Planejamento.

                              Diferentemente do Conselho da República criado em 1988 para opinar sobre questões internas, o Conselho de Defesa Nacional já existia anteriormente, embora com outro nome, CSN (Conselho de Segurança Nacional). Hoje, ele é mais consultivo, enquanto o CSN era  um órgão de execução da política de segurança.

                              Embora a CF não seja clara, a doutrina entende que a consulta ao CDN é obrigatória para os atos específicos do parágrafo primeiro, do art. 91, sendo relevante para os atos do inciso I ouvir os Ministros Militares e das Relações Exteriores; para os atos do II devem ser ouvidos os Presidentes da Câmara e do Senado devido à supressão das garantias constitucionais decorrentes. Lamentavelmente, os Ministros das Minas e Energia não tem assento no Conselho, pois lhes competiria opinar sobre a hipótese do art. 91, parágrafo primeiro, inc. III e, pelo que consta do texto constitucional a CF é omissa a respeito quando trata do Conselho de Defesa Nacional, embora o final do "caput" do art. 91 sugira que os enunciados são membros "natos", abrindo perspectivas para que o CDN seja integrado por outros membros.10




2.   Discricionariedade Administrativa versus Imparcialidade Jurisdicional

                              Ao falar das atribuições do Poder Executivo é importante destacar a discricionariedade administrativa, que caracteriza esse poder estatal. Diferentemente dos atos judiciais, exercidos por órgão imparcial, e onde toda decisão deve ter fundamentos de direito sob pena de nulidade (art. 93, inc. IX, da CF), a administração pública possui uma maior liberdade de ação, chamada de discricionariedade administrativa, permitindo que o poder executivo cumpra sua função política de administrar.

                              Na atividade administrativa, o poder age no próprio interesse de bem administrar os órgãos de atuação do Estado, com o que os seus dirigentes granjearão o respeito e admiração do eleitorado.

                              Na atividade jurisdicional o julgador não pode nem mesmo ter a expectativa de agradar às partes ou a quem quer que seja, qualquer quebra da postura eqüidistante compromete o resultado da atividade estatal como bem demonstrou Chiovenda11. Ao procurar não prejudicar a parte de quem é desafeto, termina beneficiando-a. Do contrário, procurando ser imparcial com os afetos, é rigoroso demais. Esse inolvidável mestre italiano estabeleceu como pressuposto à definição da Jurisdição como "atividade estatal que realiza o direito positivo" o caráter substitutivo dessa atividade, onde as partes são substituídas por um órgão estatal imparcial para bem compor o litígio.

                              Mas a península efervescia com grandes pensadores iniciando-se longo processo dialético nas investidas de Carnelutti12 e seu conceito de lide.

                              Allorio13 desenvolveu a idéia originalmente de Calamendrei14 quanto à pedra de toque que seria a coisa julgada, tese que floresceu com a adesão, dentre outros, de Couture15 e, no Brasil, de Frederico Marques, Arruda Alvim, Lopes da Costa, e muitos outros. Essa sucessão de tesouros de direito processual fez com que a idéia, verdadeiramente brilhante de Chiovenda, da substitutividade, mui contestada em face do processo penal e da jurisdição voluntária16, só muito mais tarde fosse alcançada em sua genialidade pela obra de Gian Antonio Micheli.

                              Micheli, em memorável ensaio Per una revisione della nozione di giurisdizione voluntaria17, dá-nos conta das alturas alcançadas no pensamento de Chiovenda. O mesmo diapasão é encontrado em J. J. Calmon de Passos18, reproduzindo a lição de Marco Tullio Zanzucchi19.

                              Chiovenda, quando falava em jurisdição como atividade substitutiva, queria deixar claro que o juiz substituia as partes para julgar de forma imparcial por ser um terceiro, totalmente desinteressado no resultado20. A imparcialidade e o desinteresse do estado-juiz na solução do litígio são indispensáveis na atividade jurisdicional, ao passo que a parcialidade e o envolvimento/interesse nos resultados são características da atividade administrativa.

                              Mas justamente em razão do envolvimento do administrador e de seu interesse no resultado de sua atividade, é que a discricionariedade sofre limites. Os atos devem respeitar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, a serviço do bem comum, expressos no art. 37, caput, da CF, aos quais a doutrina acrescenta, com respaldo na jurisprudência, a vedação do "desvio de poder", derivado do princípio da legalidade;  o princípio da  "razoabilidade", de inspiração norte-americana e os princípios gerais de direito.




2.1.    Medidas Provisórias

                              As Medidas Provisórias foram incorporadas em nossa Constituição a partir do modelo Parlamentarista, prevendo a adoção desse sistema. Buscada como alternativa ao famigerado decreto-lei, revelaram-se mais danosas tal qual dito popular, pior emenda que o soneto.

                              Enquanto os decretos-lei possuíam limites ao seu emprego, as novas Medidas Provisórias ampliaram o leque de hipóteses de utilização para qualquer caso onde, a critério exclusivo do Presidente de República, haja "relevância e urgência". A limitação temporal revelou-se inócua. A cada trinta dias, o Executivo edita nova MP de texto igual ou semelhante à anterior.
                              Esse emprego abusivo de MP, centenas e centenas, permitiu que o Executivo usurpasse a função básica do Poder Legislativo, praticamente inviabilizando a atuação dos Parlamentares, "soterrando" o Congresso com uma avalanche de sucessivas MP's cujo exame obrigatório compromete o tempo útil dos representantes do Povo que, passado quase 5 anos da edição da CF de 1988, ainda não regulamentou nem um décimo dos artigos da Constituição Federal que exigem leis complementares ou ordinárias. E a inoperância do Legislativo assoberbado por tal expediente, passa a justificar mais e mais atividade legislativa anômala do Poder Executivo, sendo necessário por fim a tal expediente, antes que se eternize.


2.2.  Controle Judicial

                              A CF de 1988 ampliou o controle judicial da administração pública, permitindo ao Judiciário anular atos administrativos contrários ao interesse público, mesmo que se trate de acolher diversos princípios - como demonstrou a professora Dra. Maria Sylvia Zanella di Pietro21, que dia 27 de setembro de 1993, a convite do Procurador Geral do Estado do RGS, Dr. Gabriel Pauli Fadel, desceu em Porto Alegre especialmente para brindar os Procuradores do Estado com uma conferência especial.

                              A persistir a acomodação do Parlamento em face do abuso, pelo Executivo, de Medidas Provisórias, o único mecanismo que restará para refrear essa usurpação de poder será o Judiciário, que deverá ser convocado a decidir sobre a conveniência da edição da norma diante dos pressupostos de "relevância e urgência" impostos pela Constituição Federal (art. 62), o que poderá ocorrer em todos níveis de controle da constitucionalidade dos atos legislativos, desde o controle difuso, caso a caso, ou mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade veiculada por algum(ns) dos legitimados (art. 103). E não será demasia lembrar da possibilidade do Estado ser acionado pelo dano provocado pelo ato legislativo.22


2.3.  Política e Poder

                              O Estado é uma entidade abstrata, com objetivo ideal de alcançar o bem comum. Sendo dirigida por seres humanos, cumpre evitar que esses condutores desviem-se (ainda que involuntariamente) da função estatal. Por isto existem as Constituições e Leis, regulando os atos do dirigentes no exercício da soberania estatal, repartindo os poderes. As atribuições do Poder Executivo devem ser exercidas para bem comum, sem desvio de função. E se o Poder Legislativo tem suas funções usurpadas ao ponto de ficar indefeso diante do uso abusivo de Medidas Provisórias, restará sempre o Judiciário atento para coibir os abusos, com a imparcialidade característica dos órgãos jurisdicionais.




 

Notas:
1 Ensaio elaborado a partir da prova escrita realizada no concurso de provas e títulos para o cargo de Professor de Direito e Legislação na Ufrgs onde o autor foi aprovado com média 9,33.
2 O recente "impeachment" de Fernando Collor foi caso tão excepcional, que só vem confirmar a regra.
3 Rui Barbosa, "Oração no Colégio Anchieta", 1903, "apud" Alcides de Mendonça Lima, "A primeira Constituição Republicana do Brasil", in: Revista da Ajuris, 51, p. 20 "usque" 30.
4 Nas atribuições de Chefia de Governo poderíamos incluir, ainda, os dois incisos I, III, IV, V, VI, XI, XIV, XV, XVI, XXIV do art. 84 da Constituição Federal, e as das alíneas a), b), c), d)  e), do inciso segundo, do parágrafo 1o, do art. 61 (CF), embora algumas de forma controvertida. É o caso do veto (art. 84 - V) onde o Presidente deve agir em defesa da Constituição - embora esse instituto tenha muito maior uso político. Para derrubar o veto é necessário quorum qualificado, nem sempre possível. As demais atribuições do art. 84, com maior ou menor grau, são atos de Chefia de Estado.
5 A atual CF reduziu o limite de idade dos Ministros, que era de 25 anos, para 21 anos.
6 Atos privativos do Presidente da República são os mencionados no art. 61, parágrafo primeiro, bem como os do art. 84, incisos I, II, III, IV, V, VII, IX, X, XI, XII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXl, XXII, XXIII, XXIV e XXVI. Os demais, são atos delegáveis aos Ministros de Estado.
7 Prof. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 1989, p. 471
8 A única exceção à livre escolha do executivo são as universidades onde há eleição dos reitores e diretores das unidades.
9 O Conselho da República foi uma inovação da Comissão de Sistematização visando adequar a nova Carta ao almejado Sistema Parlamentarista
10 Diferente no Conselho da República, onde o Presidente poderia convocar outros Ministros  (art. 90, parágrafo), a CF é omissa quanto a tal possibilidade no CDN.
11 Giuseppe Chiovenda, Princippi di diritto processuale civile, 'parágrafo segundo, ou na edição brasileira das Instituições de Direito Processual Civil, na excelente tradução anotada por Liebman.
12 Francesco Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, 1936, v.I, p.131:269
13 Enrico Allorio, La cosa giudicata rispetto terzi, 1935 & problemas del derecho procesal, II, tradução espanhola, Buenos Aires
14 Piero Calamandrei, Limites entre jurisdición y administración en la sentencia civile, nos Estudios sobre el proceso civil, tradução argentina de 1961, p.48
15 Eduardo Couture, Fundamentos del derecho procesual civil, 1958, p.42
16 No processo penal, e mesmo no processo civil na jurisdição denominada de voluntária certos juristas alegam dificuldades de vislumbrar a substitutividade. Isso decorre de uma análise superficial do fenômeno que, em profundidade, revela justamente no terceiro imparcial o aplicador da lei conciliando o conflito entre o interesse privado ofendido (no processo penal) ou tutelado (na jurisdição voluntária), que motivam a proibição da vingança privada naquele, e o revestimento de formalidades impostos a certos atos, nestes.
17 Gian Antonio Micheli, Per una revisione della nozione di giurisdizione voluntaria, Rivista, 1947, v.I, p. 31, traduzido para o espanhol e republicado em 1970 nos Estudios de derecho procesal civil, v.IV, p. 18
18 J. J. Calmon de Passos Da jurisdição, 1957, p. 31
19 Marco Tullio Zanzucchi Diritto processuale civile
20 Por isto que quando das polêmicas em torno do SFH os juízes que eram mutuários do sistema consideravam-se suspeitos para decidir tais causas pois, como mutuários, possuíam interesse (ainda que remoto) de que prevalecessem as teses que reduziam as prestações.
21 Maria Sylvia Zanella di Pietro, Discricionariedade Administrativa na Constituição Federal de 1988, tese de livre-docência na USP, aprovada com grau 10 pelos 5 membros da banca examinadora composta, entre outros, por José Cretella Jr., e publicada pela Atlas em 1991
22  Cesar Viterbo Matos Santolim, A responsabilidade Civil do Estado, trabalho apresentado no Mestrado em Direito da Ufrgs, e publicado na Revista Estudos Jurídicos, da Fac. de Direito da Unisinos, v.22, n.55, p.45:54;   confira também Luiz R. Nuñes Padilla, Responsabildiade Civil do Estado por Ato Jurisdicional, Adv-Advocacia Dinâmica (COAD) 1993, p. 107






Judiciário é DIFERENTE do  Legislativo e Executivo[1]
Luiz Roberto Nuñes Padilla[2]
Doutorando pela Universidade de Santiago de Compostela (Espanha);    Especialista em Processo Civil pela Ufrgs[3];     Professor de Prática de Processo Civil, Prática Forense, e Organização Judiciária na Faculdade de Direito da UFRGS[4];  Procurador do Estado do RS[5];  membro do IARGS(Instituto dos Advogados do RS), do Instituto Brasileiro de Direito Processual, e do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública;    Diretor Jurídico da Associação das Federações Desportivas do RS e Árbitro Desportivo[6]

Publicado na Revista da Advocacia Pública - Publicação Oficial  do Instituto  Brasileiro de Advocacia Pública, Editora ADCOAS. Ano VI, edição 12. São Paulo, dezembro de 2000. p. 28-30.


[1] Outros trabalhos publicados, relacionados com esse tema:
a)Controle do Judiciário e a diferença dos demais poderes do Estado ADV-COAD Informativo Semanal  9/96 de 3-3-96 , p. 095-096
b)Imparcialidade Judicial Seleções Jurídicas Adv Advocacia Dinâmica  COAD, nº 7/95, julho de 1995, p. 43-44           
c)Imparcialidade Jurisdicional versus Discricionariedade Administrativa Revista da Faculdade de Direito da UFGRS, v.12, 1996, p. 209-215
d)Judiciário e demais poderes Jornal do Comercio, Porto Alegre, 13 de março de 1996, p. 19, Legislação & Espaço Vital
[2] E-mail            padilla@pge.rs.gov.br
[3] Pela conclusão em 1990, com aprovação em todas disciplinas e provas escritas finais e de didática, no Mestrado em Direito da UFRGS, concentração em Processo Civil
[4] Ex-professor da FURG (Fundação Universidade de Rio Grande) e do Curso de Preparação à Magistratura do Trabalho pela Amatra-IVª Região - de 1989 a 1991
[5] Classe Superior, em exercício na PDPE - Procuradoria do Domínio Público Estadual, em Porto Alegre; Foi ex-Coordenador da Procuradoria Regional de Caxias do Sul entre 1994 e 1995
[6] Importante destacar a experiência de árbitro desportivo,        exigindo desenvolvimento de raciocínio acelerado,     porque indispensável decidir,    em frações de segundo,     como aplicar as regras a cada caso concreto que nos deparamos - ao mesmo tempo que nos desenvolve a paciência e controle para suportar as constantes provocações.

1.               Nos congressos e demais eventos jurídicos discute-se sobre o controle externo da magistratura o qual nunca ocupou tantos espaços na imprensa.     É assunto na pauta de reformas constitucionais. São manifestações de uma preocupação da sociedade em manter ou resgatar o controle de seus destinos diante de um Judiciário repleto de questões que resolvidas insatisfatoriamente.

Esse fenômeno lembra a necessidade de diferenciar o Poder Judiciário dos Poderes Legislativo e Executivo.

2.               As liberdades, direitos e aspirações dos cidadãos depende da atuação do Estado obediente ao princípio da legalidade.
O Estado de Direito funciona através da atuação do Poder Público mediante três Poderes.
O Poder Legislativo composto por mandatários do povo e dos Estados produz regras, para regulamentar a vida em sociedade.
O Poder Executivo conduz a política-economia dentro dos limites das regras legais com objetivos de curto, médio e longo prazo,   visando o que, no entender dos administradores legitimados pelo voto,    .é o caminho mais curto para o bem comum e o progresso.
O Poder Judiciário soluciona litígios onde as pessoas divergem sobre bens, fatos da vida, ou sobre a própria interpretação das regras emanadas dos demais poderes[1].

3.                 O Legislativo possui considerável liberdade de criar regras,dentro dos limites e procedimentos impostos pela Constituição.
Embora os Projetos de Lei contenham "Exposição de Motivos", destina-se a convencer os Colegas Parlamentares a votar pela aprovação da Lei.
A "Exposição de Motivos" não integra o ato que é emanado do Legislativo (lei).
Apenas em raríssimas exceções, a exposição de motivos é publicada no Diário Oficial. Isso ocorre por motivos especiais como, por exemplo,   quando da edição de um novo código - objetivando facilitar a assimilação das alterações havidas, que vem resumidas.
Ao serem exteriorizados para a população, os atos de poder do Legislativo não necessitam fundamentação.
Basta que a lei seja aprovada pela maioria do Congresso e - uma vez sancionada[2],   será juridicamente perfeita - desde que não ofenda à Constituição.

4.               O Executivo coordena as funções públicas com ampla discricionariedade dentro das diretrizes gerais da Constituição e das Leis.
Deve atuar dentro da Lei,    mas dentro dos limites legais tem total liberdade.
Os atos de poder do Executivo "strito senso" não necessitam fundamentação[3].
5.               O Judiciário julga,  isto é,    decide as questões que lhe são propostas.
Indica qual,   ou quais são as regras válidas para solucionar o caso concreto.
Mas a atuação do Judiciário difere dos demais Poderes do Estado.
Os atos de poder do Judiciário são compostos pela fundamentação.
Não basta dizer qual é a vontade da Lei, mas é preciso dizer porque aquela é a vontade da Lei ou, como bem expôs o livre docente da PUC paulista[4],   é preciso "exteriorização de valores sobre as provas e questões submetidas ao julgamento do juiz."

6.               Normalmente,   a Constituição Federal contém regras gerais.       O Legislador Constitucional produz normas descritivas e principiológicas.
Somente diante de princípio de extrema importância a Constituição afastar-se-á desse padrão para estabelecer disposição de sanção,   direta, inquestionável, como é a que se observa no art.93, inc.  IX:

"Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade..."       Constituição Federal, art.93,  inc. IX

Essa objetividade do texto Constitucional,  prevendo uma sanção de nulidade para a desobediência da regra que enuncia,   denota a importância da fundamentação na atividade jurisdicional - manifestando ser inadmissível uma decisão judicial sem a fundamentação, elevada à categoria de indispensável.

Essa exigência, inclusive cominando pena de nulidade, tem razões lógicas no Estado de Direito.

7.               O Legislativo não necessita fundamentar seus atos de poder quando edita novas regras.
Se as novas regras editadas desagradam os legislados,        estes veicularão sua inconformidade através da eleição de outros representantes na próxima legislatura. Isto é,    não votarão mais nesses representantes,  ou em candidatos a eles vinculados por partido ou ideologia.

8.               O Executivo não precisa fundamentar seus atos de poder quando atua a vontade da Lei.
Se,   por acaso,  as decisões desagradam os comandados,    estes terão uma maneira de veicular sua inconformidade,  através da eleição de outros governantes na próxima gestão.

9.               Tanto num quanto noutro caso,    há mecanismos de controle,   do qual é exemplo recente processo de impeachment que culminou na renúncia do Presidente da República,   maior mandatário do país.

Ambos Poderes Legislativo e Executivo são extremamente sensíveis à opinião pública,   que tem especial expressão através da imprensa.
   
Mas nada,   absolutamente nada semelhante ocorre com o Poder Judiciário.
Os cargos da magistratura são vitalícios,   e seus componentes são intocáveis e inacessíveis a qualquer reclame da população.

10.             Os concursos maratona - com uma sucessão de provas cada vez mais difíceis - praticados até recentemente em todo país, permitiam o vitaliciamento de juízes não vocacionados pelo simples decurso de dois anos no cargo.
Esse sistema era criticado, com razão, ao ponto do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira[5] acusá-lo de ser um dos principais motivos dos casos de complexo de autoridade e abuso de poder, que denominou de juizite.

O sistema mais moderno de seleção de magistrados utiliza um concurso no estilo vestibular.
Uma quantidade maior de candidatos é selecionada, em provas já não tão rigorosas, e passa a freqüentar uma Escola da Magistratura recebendo ensinamentos teóricos e práticos, sendo periodicamente examinado em provas não tão extensas.    Os candidatos recebem um percentual do vencimento do Juiz e ao final,  aprovados, são nomeados como substitutos. Este sistema, utilizado em muitos países como a França e Espanha, é capaz de selecionar os candidatos vocacionados, e está em implantação no Rio Grande do Sul.

11.             Além disto,    o Judiciário,  a título de ser imparcial,   em muitos casos vislumbra a atuação da imprensa com uma indiferença que desagrada os jurisdicionados.        Retomando a marcha da história da democracia,      muitos Tribunais,    do qual é bom exemplo o Judiciário gaúcho,   passam a se preocupar com a correta divulgação de suas decisões, inclusive deslocando magistrados para cuidar dessa atividade.

Afinal,    se a imprensa não estampa a verdade,   o Tribunal deve exigir a divulgação correta dos fatos.   A publicidade, imposta no art.93-IX, da CF, assim o recomenda.
A credibilidade do Judiciário mede sua eficácia como Poder num estado de direito, e não pode ficar a mercê de maus entendidos.

12.             O festejado professor Nelson Nery Jr, do Doutorado Paulista,    na tese de livre docência, salienta a necessidade de fundamentar:
"Fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira.
"A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão.
"Não se consideram "substancialmente" fundamentadas as decisões que afirmam que 'segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razão, motivo por que julgo procedente o pedido". Essa decisão é nula porque lhe falta fundamentação.        Nelson Nery Jr, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal.    RT, 1995, 2ª ed., rev. e aum. pág.159

A fundamentação não basta ser formal, ela deve ocorrer de fato.

13.             Nelson Nery Jr,    na sua tese de livre docência, salienta a nulidade de decisões não  devidamente fundamentadas:
"A decisão que, infelizmente, ocorre amiúde no foro, indefere a pretensão 'por falta de amparo legal' , não tem guarida no sistema constitucional processual brasileiro."       Nelson Nery Jr, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal.    RT, 1995, 2ª ed., rev. e aum. pág.100
14.             Mas apesar da clareza do legislador constituinte, o acúmulo de serviço tem servido como justificativa para decisões cada vez menos preocupadas em convencer os jurisdicionados.
Não raro,   deliberadamente omissas na fundamentação.
Isso gera insatisfação dos jurisdicionados e, natural, provoca o desejo de controlar esse Poder.
Porque todo poder emana do Povo.
E em seu nome é exercido !


[1] O Poder Executivo, ainda que anomalamente, exerce atribuições legislativas. Veja - dentre outros, os seguintes trabalhos de nossa autoria: “Controle jurisdicional do abuso de medidas provisórias” in  Adv Advocacia Dinâmica COAD, Boletim Informativo Semanal nº 28/95, 14 de julho de 1995, p. 307-305;        e “Imparcialidade Judicial versus Discricionariedade Administrativa” in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.12, 1996, p.209-215

[2] Constituição Federal, art. 48 - Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos art.s 49,5l e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União... Art. 65.  O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§ lº - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento , e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
§ 2º - O veto parcial somente abrangerá  texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.
§ 3º - Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção.
§ 4º - O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo    voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto.
§ 5º - Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República.
§ 6º - Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4º, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final, ressalvadas as matérias de que trata o art. 62, parágrafo único.
§ 7º - Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos §§ 3º e 5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se ente não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo.


[3] Art. 84 da Constituição Federal: Compete privativamente ao Presidente da República:
I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;
II - exercer com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;
III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel e execução;
V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
VI - dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei;
VII - manter relações com o Estrado estrangeiros e creditar seus representantes diplomáticos;
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional ;
IX - decretar o estado de defesa e o estado de sítio;
X - decretar e executar a intervenção federal;
XI - remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias;
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;
XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do Banco Central e outros
servidores, quando determinados em lei;
XV - nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União;
XVI - nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituição, e o Advogado-Geral da União;
XVII - nomear membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII;
XVIII - convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional;
XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeiram, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas,e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;
XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional;
XXI - conferir condecorações e distinções honoríficas;
XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;
XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição;
XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior;
XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei, ;
XXVI - editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do art. 62;
XXVII - exercer outras atribuições previstas nesta Constituição.
Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas  nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador - Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

[4] Nelson Nery Jr, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal.    RT, 1995, 2ª ed., rev. e aum. pág.159

[5] Veja, a propósito, nossas comunicações: “Concurso para Juiz pode acabar” no  Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, fevereiro 1992, p.11 e “Alteração em concurso para juiz de direito” no  Jornal de Comércio, Porto Alegre, 6 de maio de 1994, p. 11, Segundo Caderno