domingo, 14 de dezembro de 2008

Unilateralidade da cláusula penal TST2008-E-ED-RR-552_2002-029-01-00_4

Justiça do Trabalho polemiza a "cláusula penal", do art. 28, da Lei Pelé:
O TST, pela SDI-1, Seção Especializada em Dissídios Individuais, a qual uniformiza as decisões da Justiça Trabalhista, por maioria de 1 voto, 7 a 6, em 20.10.2008, acolheu recurso do Fluminense Football Club, isentando-o da multa de R$ 12.000.000,00 por romper contrato, em 2001, com o jogador Vinícius Conceição da Silva.
Divergência aberta pelo ministro Vieira de Mello Filho: "A Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé), ao estabelecer a cláusula penal para os casos de descumprimento, rompimento ou rescisão contratual, dirige-se somente ao atleta profissional, pois sua finalidade é resguardar a entidade desportiva, em decorrência dos elevados investimentos efetuados para a prática dos esportes profissionais competitivos". A corrente adotada pelo ministro Vieira de Mello, de que teria sido a cláusula criada para proteger os clubes do poder econômico de agremiação mais poderosa e disposta a pagar o valor da multa para a quebra antecipada do contrato, somou, com o relator, sete votos.
O Relator, Ministro Horácio de Sena Pires, rejeitou o recurso de embargos: "Não há motivo juridicamente relevante para pretender-se restringir essa garantia apenas aos clubes, dela excluindo os atletas", seguido por cinco outros Ministros invocando que, por isonomia, a multa é bilateral, e recairá sobre a parte responsável pelo rompimento do contrato, seja o clube ou o atleta.
Nesse sentido, o Grêmio Esportivo São José, da cidade de Cachoeira do Sul (RS), foi condenado a pagar multa de R$ 2.000.000,00 ao ex-atleta Marcos Alexandre Michaelsen. O contrato previa trabalho pelo período de dezembro de 2002 ao mesmo mês de 2006; dez dias após assinado, foi emprestado a times portugueses até 2003 e, depois de jogar em outro clube brasileiro, até junho de 2004, foi instruído a aguardar em casa "até segunda ordem". Sem receber salário, ingressou na Vara do Trabalho de Cachoeira do Sul (RS), que deferiu as verbas rescisórias. A sentença foi confirmada no TRT da 4ª Região (RS). O jogador recorreu ao TST, onde a 4ª Turma, acolheu seu pedido, e condenou a entidade esportiva a pagar a multa contratual. O Relator, Ministro Barros Levenhagen, ressaltou "o princípio geral do direito deve tratar igualmente ambos os contratantes naquilo em que cada um deles assume a obrigação de cumprir o contrato", amparando-se na interpretação controversa da SDI-1, e artigo publicado no Repertório de Jurisprudência IOB, pela dinâmica Mariju Ramos Maciel, com a informação de que, dos cerca de "22 mil jogadores de futebol que atuam no País, por volta de 3.500 estão empregados e 18.500, desempregados. Dentre aqueles, empregados, 85% ganham salários de no máximo três salários mínimos, 13% ganham até 20 salários mínimos mensais e apenas 2% ganham acima disso" e em Antônio Sérgio Figueiredo Santos, sócio-fundador do Instituto Mineiro de Direito Esportivo, na obra "Direito Desportivo e Justiça do Trabalho", informando que, da maioria dos atletas que "amargam parcos salários, o mais grave é que trabalham com emprego garantido apenas quatro meses por ano, sobrevindo o restante do período no subemprego". Finalmente, o relator assinalou que o TST  "não se tem mostrado refratário à bilateralidade da cláusula penal", e transcreveu vários precedentes nesse sentido. Ao final dos debates a 4ª  Turma decidiu, por maioria, imputar a penalidade ao clube gaúcho. Ficou vencida a ministra Maria de Assis Calsing, que se posicionou de acordo com as decisões da SDI-1. A advogada Karine Fell dos Santos atua em nome do atleta. (RR nº 400-2005-721-04-00.4 - com informações do TST e da redação do Espaço Vital  Clubes gaúchos, condenado por rompimento unilateral de contrato com jogador (Espaço Vital 28.04.09)).
Juventude de Caxias se livra de pagar multa prevista na Lei Pelé  (20.07.09) O Esporte Clube Juventude, de Caxias do Sul (RS) não terá de pagar multa prevista na Lei nº 9.615/96 (Lei Pelé) pela rescisão antecipada do contrato do jogador Luís Oscar Rauber Filho. A decisão é da Seção Especializada em Dissídios Individuais do TST. Relator, Ministro Brito Pereira: "o TST tem adotado o entendimento de que a multa prevista no artigo 28 da Lei Pelé, somente é devida no caso de a rescisão se dar por iniciativa do atleta, e visa compensar o clube pelos investimentos realizados".
O jogador entrou no Juventude em 1998, onde ficou até 2003, quando foi dispensado sem justa causa, 12 meses antes do fim da vigência do contrato de trabalho. Além do pagamento das verbas trabalhistas, regidas pela Consolidação das Leis Trabalho, ele defendia o direito de receber a multa estipulada na Lei Pelé, que regula as relações profissionais esportivas. A 4ª Tuma do TST foi sensível a esse ponto de vista e condenou o clube caxiense ao pagamento da multa, por entender que a lei não define quem seria o "sujeito passivo da multa e seu beneficiário, que são, obvia e respectivamente, quem deu causa ao descumprimento contratual e quem sofreu prejuízos com ele."
Agora, a SDI-I reformou essa decisão. "A lei estabelece uma redução no valor da cláusula penal a cada ano de trabalho do atleta no clube, o que justifica a interpretação de que somente é devida a multa quando a iniciativa da ruptura é do atleta", conclui o julgado.
Porque desta controvérsia?
O atleta foi contratado pelo Fluminense em julho de 2001, por um ano, com salário mensal de R$ 10 mil, mais o "bicho". Na reclamação trabalhista, em abril de 2002, informou só ter recebido um mês de salário e nenhum "bicho" e que, recém-chegado de uma temporada na Europa, e "não querendo parecer mercenário perante o público brasileiro" e por "honra à camiseta e respeito à torcida", continuou jogando até dezembro. Pediu a rescisão indireta do contrato, o pagamento das verbas em atraso – salário, direito de imagem e de arena e "bicho" – e a multa contratual (cláusula penal) no valor de cem vezes a remuneração anual do atleta. O TRT1 (RJ) deu parcial procedência porque, embora julgando o clube culpado pelo término do contrato, por não pagar salários, afastou o pedido de cláusula penal. O Jogador recorreu e no Recurso de Revista a 5ª Turma do TST condenou o clube ao pagamento da multa. Este, opôs embargos à SDI-1.
Prevaleceu, por apenas um voto, a oportuna visão do Ministro Vieira de Mello Filho de que a cláusula penal está prevista apenas no caput do art. 28, que se refere exclusivamente à atividade do atleta profissional. No § 2º desse artigo, quando se faz referência ao caráter acessório do vínculo desportivo em relação ao vínculo trabalhista, é estabelecido que a dissolução se dá com o pagamento do valor estipulado na cláusula penal (inciso II) ou com a rescisão decorrente do não-pagamento de salários de responsabilidade do empregador, na forma prevista na lei (inciso III), explicou Vieira de Mello. "Como se vê, há nítida distinção das hipóteses de rescisão do contrato em face de cada uma das partes da relação". Já o art.31, da Lei Pelé, que trata da rescisão indireta (ou seja, dos casos em que o empregador dá causa à rescisão contratual) determina expressamente que o atleta ficará livre para se transferir para outro clube e poderá exigir multa rescisória e as verbas devidas. "Não é razoável supor que lei tenha fixado uma indenização menor – a prevista no artigo 479 da CLT – para uma das mais graves faltas justificadoras da rescisão indireta (o atraso de salários) e, para os demais casos, tenha estabelecido uma indenização vultosa como a da cláusula penal", e que... "Se fosse assim, quando um clube se desinteressasse pela atividade de um atleta, ao invés de rescindir o contrato antecipadamente sujeito à cláusula penal, simplesmente deixaria de pagar os salários por mais de três meses, sujeitando-se, portanto, apenas à regra do artigo 479 da CLT".
Ministro apontou o art. 28 disciplinando a distinção entre o atleta profissional e o amador. Este,  pratica pelos prazeres que a atividade esportiva proporciona. Sendo amador, presume-se tenha fonte de renda distinta da atividade desportiva, na medida em que não aufere renda do esporte. Sua vida está estruturada e a atividade esportiva é uma parte dela. No esporte profissional, o lucro é o objetivo, e a oferta mais vantajosa vai afastar o atleta de sua agremiação, o que pode produzir resultados desastrosos se ocorrer no meio de uma competição ou do planejamento. Ora, sendo um desporto coletivo, composto de equipe onde cada jogador desempenha um papel único, a atividade objeto do contrato é de natureza infungível. A perda do atleta para um clube economicamente mais poderoso pode comprometer o trabalho de toda equipe e, ainda afetará as expectativas diretas e indiretas de uma quantidade enorme de pessoas porque, se o esporte é profissional, sabe-se que aufere renda porque são centenas de milhares, não raro milhões de torcedores, além dos sócios do clube. Ademais, vai afetar a imponderabilidade da competição, colocando em risco o Sistema Desportivo. Então, evidencia-se que:
O objeto do contrato é uma atividade que o atleta desempenha por características peculiares. Leia-se: obrigação infungível. Aliás, no mais das vezes, sequer são encontrados no mercado atletas similares, ainda que de virtuose inferior, porque, em meio à realização de uma competição, todos estão vinculados.
As conseqüências da evasão do atleta profissional transcendem às partes. Atingem e afetam a comunidade. Se o clube é profissional, possui muitos milhares de sócios, torcedores. E as conseqüências atingem os torcedores dos demais clubes porque se trata de um sistema, que possui uma ecologia. O caso do futebol espanhol evidencia-o:  Nos anos noventa todas associações, exceto Barcelona e Real Madrid, transformaram-se em sociedades comerciais, o que provocou problemas financeiros nos clubes que aderiram á mudança, e em seguida afetou os dois grandes clubes. Há outros exemplos históricos dos efeitos do sistema, sobre os quais já discorremos.
A justiça, o esporte e a esperança, são os 3 pilares da paz social. O sistema judicial, principal terceirizador das frustrações, seguido dos profissionais da área de saúde. A esperança é o principal motivador da superação e transcendência. E o esporte é o principal mecanismo de descarga tensional (Freud, "O mal-estar na Civilização"; Jung, "Obras completas"; ). Há um desconforto, que faz parte da vida "civilizada" - como consequência das mudanças comportamentais ocorridas em período de tempo antropologicamente muito curto:
A vida existe há 4.000.000.000 de anos. Os primeiros seres vivos precisaram 2.500.000.000 de anos para a primeira mudança importante, a reprodução sexuada. Levaram muito tempo para chegar na terra, sempre, lentamente, mudando conforme o ambiente. Os primatas existem a 40.000.000 de anos e os, superiores há 7.000.000 anos. Vivem praticamente da mesma maneira, exceto um deles, há cerca de 2,6 milhão de anos, começou desenvolver habilidades, que culminaram na primeira onda tecnológica, o domínio do fogo. Provocou mudanças nos comportamentos e começou a mudar a forma de viver na face do planeta.
No início, lentamente. Foi preciso mais de um milhão de anos desde o início do uso do fogo para que se transformasse no sapiens arcaico (há +/- 500.000 anos), neandertal (há +/-170.000 anos), e viesse o sapiens (há +/- 40.000 anos). Este último, desenvolveu a segunda onda de tecnologia, da agropecuária (há +/- 6 mil anos), passando a viver aglomerados. A mudança acelerou, e passaram-se apenas alguns milhares de anos até surgir a terceira onda tecnológica, a da industrialização, e ai as mudanças começaram a se tornar radicais e cada vez mais rápidas. Passam a viver empilhados, criando o ambiente propício a redescoberta dos sistemas desportivos como mecanismo de equilíbrio social. A partir da industrialização, o sistema desportivo tornou-se indispensável ao equilíbrio e ecologia da sociedade.
Foram necessários 4 bilhões de anos até chegarmos na 1ª (fogo) onda tecnológica. Desta, para a 2ª(agricultura), o tempo caiu para "apenas" um milhão de anos. Entre a 2ª(agricultura) e a 3ª(industrialização) ondas, foram "apenas" alguns milhares de anos  (+/- 6,000). Da 3ª(industrialização) para a 4ª(informatização) ondas,  dois séculos. Então, bastou algumas décadas, e iniciou a 5ª(informatização) onda tecnológica, ainda está em curso, espalhando-se, quando surge a onda 6ª onde da imaginação.
A velocidade das mudanças cresceu exponencialmente, sem que os equipamentos corporais desses primatas superiores conseguisse seguir esse frenesi de mudanças. Assim, o esporte que era, desde os primórdios da civilização, há milhares de anos, um mecanismo importante para a paz social, tornou-se essencial.
O sistema desportivo, embora aparentemente não produza riquezas, é uma dos mais importantes ramos da sociedade, porque produz saúde ao possibilitar o equilíbrio da sociedade, necessário à paz social, sem a qual riqueza alguma seria produzida. Desta forma, possui enorme importância. Quando o não-cumprimento do contrato e evasão de atleta profissional pode produzir conseqüências afetando milhões de pessoas estamos diante de algo que se reveste de um interesse público que transcende ás partes. O interesse é muito maior do que o das partes.
A Cláusula penal não se aplica ao Clube de futebol porque, em verdade, não se trata de uma mera cláusula penal, que vincula as partes celebrantes. Possui uma natureza muito mais ampla, de astraint, porque constitui uma pena para estimular o cumprimento de uma obrigação INFUNGÍVEL porque o inadimplemento produz efeitos muito além das partes, e, aliás, pode comprometer todo funcionamento de um sistema desportivo, necessário à paz social. Note que, quando solicitamos ao juiz uma astreint para que o réu cumpra uma obrigação infungível, ou uma medida liminar, essa "pena" tem duas funções, imediata e mediata: Imediatamente assegura o direito do autor; De maneira mediata, contudo, assegura a paz social, mediante a credibilidade que a sociedade necessita para a produção de bens. O mesmo acontece com respeito ao atleta profissional: Sua obrigação é de natureza infungível, e o não cumprimento pode provocar instabilidade em um sistema que afeta milhões de pessoa, isto é, toda sociedade. Assim, há um interesse social e, como tal, isso que a Lei Pelé chamou de cláusula penal é, em verdade, uma astreit. O fato de ser chamada assim, não altera sua natureza:
" What is a name?
" That which we call a rose
" by any other name
" would smell as sweet."
Shakespeare, "Romeu e Julieta",  Ato Segundo,   Cena II,     onde o bardo registra que   o fato de dar o nome a algo não lhe modifica a natureza!
Critérios que de cálculo do art. 28 da Lei Pelé informa que não se trata de uma cláusula penal. Todos sabem que elas têm seu valor limitado ao da obrigação principal: CCB art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. Uma cláusula penal não poderia ter o valor de 100 vezes a remuneração anual, porque se o contrato máximo é de 5 anos, o valor da pena é vinte vezes superior ao da totalidade contrato. Logo, pela sua própria estrutura de formação, embora denominado de cláusula penal, esse instituto não o é. Tem natureza de astreints, porque seu objetivo é assegurar o efetivo cumprimento de uma obrigação infungível. In casu, não estamos diante da saída de técnico, que pode ser substituído por outro, encontrado no mercado. O Jogador é um artista na sua atividade e a obrigação que ele assumiu com o clube não pode ser cumprida por outra pessoa. Assim, o sistema jurídico pré-determina uma astreint, para assegurar o cumprimento da maior parte das obrigações e – para os casos, mais raros, de inadimplemento da obrigação infungível do jogador, atraído por oferta fabulosa de grandes potências econômicas, já está fixada – previamente - uma pena cujo valor será capaz de auxiliar o clube desfalcado na situação, difícil, criada com a perda de um importante elemento na equipe. Por isto a pena é proporcional  (100 vezes) à remuneração anual do contrato rompido, numa correta valoração do princípio da isonomia, pois se presume que esse contrato traduzia, na sua expressão numérica, a importância que o jogador representava para a equipe.
A pré-fixação da astreint apresenta-se com a mesma característica de solução rápida, inerente ao sistema desportivo o qual não pode se sujeitar a paralisações. Veja o exemplo dos Tribunais desportivos onde os julgamentos dos dois graus de jurisdição ocorrem em menos de 60 dias.
O problema está em que – sem considerar essas peculiaridades do Sistema Desportivo, e de sua importância para a sociedade, do interesse público envolvido criando um verdadeiro princípio tutelar do sistema desportivo e, finalmente, sem perceber a natureza do instituto jurídico que o art. 28 da Lei Pelé chama de "cláusula penal", é compreensível que haja tanta polêmica n um tema que por sua natureza, mexe com as emoções.
Segue inteiro teor do Acórdão que pode vir a ter um valor histórico.
A C Ó R D Ã O
SESBDI-1
VMF/cg/pcp
RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMADO - CLÁUSULA PENAL - ART. 28 DA LEI Nº 9.615/98 (LEI PELÉ) - OBRIGAÇÃO IMPOSTA APENAS AO ATLETA PROFISSIONAL QUE ROMPE O CONTRATO DE TRABALHO ANTECIPADAMENTE. A mens legis do novo regramento legal, instituído pela Lei Pelé, visou solucionar os inúmeros problemas jurídicos causados pelo antigo instituto do passe que, a par de garantir os altos investimentos efetuados pelas agremiações desportivas, acabava por vincular o atleta ao titular do passe, independentemente da existência, ou não, de contrato de trabalho em curso. O direito ao passe conflitava com o livre exercício da profissão, na medida em que estava desvinculado do contrato de trabalho, de modo que o prestador dos serviços, o atleta profissional, somente poderia transferir-se para outra agremiação esportiva mediante a negociação do seu passe, independentemente da vigência, ou não, do contrato de trabalho. O caput do art. 28 da Lei nº 9.615/98, ao estabelecer a cláusula penal para os casos de descumprimento, rompimento ou rescisão contratual, dirige-se somente ao atleta profissional, pois sua finalidade é resguardar a entidade desportiva em caso de ruptura antecipada do contrato de trabalho, em decorrência dos elevados investimentos que são efetuados para a prática dos esportes profissionais competitivos. Tal penalidade não se confunde com as hipóteses de rescisão indireta ou voluntária e antecipada do contrato de trabalho por parte do empregador, cuja indenização devida ao empregado, atleta de qualquer modalidade desportiva, é aquela estabelecida no § 3º do art. 31 da Lei nº 9.615/98. Tal entendimento é confirmado pela gradação regressiva  da cláusula penal, na forma prevista no § 4º do art. 28 desse diploma legal, em que a cada ano do contrato de trabalho cumprido pelo atleta profissional vai se amortizando o investimento efetuado pela entidade desportiva, de modo que, ao final do prazo máximo de sua vigência, que é de cinco anos, o vínculo desportivo do atleta, acessório do contrato de trabalho, dissolve-se, nos exatos termos do inciso I do § 2º do art. 28 da Lei Pelé. Essa é a teleologia não apenas da cláusula penal, mas da própria Lei Pelé, cujas disposições procuram equilibrar as obrigações e os direitos das partes envolvidas e estimular os investimentos necessários ao constante desenvolvimento das práticas desportivas, tão caras ao país.
Recurso de embargos conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-E-ED-RR-552/2002-029-01-00.4, em que é Embargante FLUMINENSE FOOTBALL CLUB e Embargado VINÍCIUS CONCEIÇÃO DA SILVA.
"A e. 5ª Turma, por meio do v. acórdão às fls. 585-589, complementado às fls. 611-615, conheceu do recurso de revista do Reclamante por violação do artigo 28 da chamada "Lei Pelé" (Lei nº 9.615/98) e, no mérito, deu-lhe provimento para condenar o Reclamado ao pagamento da multa contratualmente prevista para a hipótese de rescisão unilateral do contrato de trabalho.
O Reclamado interpõe recurso de embargos (fls. 644-666). Alega, em síntese, que a cláusula penal postulada pelo Reclamante, cujo valor seria, segundo afirma, de R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais), não é devida porque o artigo 28 da Lei nº 9.615/98 não é aplicável ao atleta profissional de futebol, mas sim apenas ao clube. Insiste que, nos casos de rescisão antecipada do contrato de iniciativa do clube, são devidas ao atleta apenas as verbas previstas nos artigos 31, § 3º, da Lei nº 9.615/98 e 479 da CLT. Sustenta que a cláusula penal prevista no artigo 28 da referida Lei tem como finalidade compensar o clube pelos investimentos realizados na formação e manutenção de atletas de ponta, em substituição à antiga "Lei do Passe" (artigo 11 da Lei nº 6.354/76), e foi concebida para ser suportada não pelos atletas brasileiros, mas pelas "megaorganizações desportivas mundiais" que com esses últimos vierem a contratar. Insiste que deve ser observado o limite do artigo 920 do Código Civil de 1916, limitando-se o valor da cláusula penal à remuneração do atleta se tivesse cumprido o contrato até o termo final de vigência. Transcreve aresto para cotejo.
Impugnação (fls. 689-701), sem remessa dos autos ao douto Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno deste c. Tribunal."
É o relatório na forma regimental.

V O T O
O recurso de embargos é tempestivo (fls. 616 e 644) e o nobre advogado que por último o subscreve está devidamente habilitado (fls. 129 e 390). Custas pagas a contento (fls. 667) e depósito recursal realizado pelo valor legal vigente à época da interposição (fls. 668).
1 - CONHECIMENTO
1.1 – CLÁUSULA PENAL - ART. 28 DA LEI Nº 9.615/98 (LEI PELÉ) - OBRIGAÇÃO IMPOSTA APENAS AO ATLETA PROFISSIONAL QUE ROMPE O CONTRATO DE TRABALHO ANTECIPADAMENTE
Adoto os fundamentos do Ministro Relator originário do feito e aprovados pelo Colegiado:
"A e. 1ª Turma decidiu a controvérsia com o seguinte fundamento:
'O Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, mediante o acórdão de fls. 477-481, deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo Reclamante, para deferir a integração dos valores recebidos a título de direito de arena em férias, 13º salários e depósitos para o FGTS. Quanto à discussão a respeito da Cláusula Penal, entendeu que o objetivo da Lei Pelé (Lei 9.615/98), dentre outros, era o de acabar com o passe, que era a importância devida por um empregador a outro pela cessão do atleta durante a vigência do contrato, instituindo-se, a título de equilíbrio contratual, a cláusula penal a fim de não prejudicar em demasia os clubes de futebol com a saída antecipada do jogador. Quando se trata de rescisão unilateral por parte do empregador, a indenização prevista é a do art. 479 da CLT.
O Reclamante interpõe recurso de revista, sustentando ter direito à cláusula penal, disposta no art. 28 da Lei 9.615/98 (Lei Pelé), pelo rompimento do contrato de trabalho por culpa exclusiva do Empregador, em decorrência da mora no pagamento de salários e pela ausência de depósitos do FGTS (fls. 491-498).
Com razão.
A decisão regional está fundada na assertiva de que, ao atleta profissional de futebol, por força do que se dispõe no § 1º do art. 28 da Lei nº 9.615/98, não se aplica a disposição contida no respectivo caput o citado atleta já tem as garantias gerais previstas na legislação trabalhista.
Tal entendimento, entretanto, não pode prevalecer, porque:
I – no comando contido no citado parágrafo primeiro, por um lado, estabelece-se ao atleta profissional de futebol a incidência das regras gerais da legislação trabalhista; por outro excepcionam-se as peculiaridades contidas na mesma Lei ou integrantes do respectivo contrato de trabalho. Assim, sendo regra específica, contida no caput, a exigência de que conste no contrato uma cláusula penal regra específica afasta-se a possibilidade de aplicação do disposto nos artigos 479 a 481, da CLT regras gerais. E mais: ainda que estas últimas regras fossem consideradas específicas, comparativamente às regras dos contratos a prazo indeterminado, o que se admite apenas ad argumentandum, teriam sido revogadas pela norma subseqüente;
II – no caput do art. 28 da Lei em comento, não se distingue atleta ou clube como destinatário da norma, do que decorre a impossibilidade de o aplicador da lei fazer tal distinção;
III – no art. 33, da mesma Lei, prevê-se o fornecimento da condição de jogo do atleta às entidades desportivas, no caso de rescisão unilateral, tanto por iniciativa do atleta quanto do clube, necessariamente vinculada à prova do pagamento da cláusula penal, sem distinção do respectivo devedor.
Pelo exposto, extrai-se com clareza que o devedor será aquela que deu causa à rescisão nas hipóteses previstas no caput, parte final, do art. 28, da Lei nº 9.615/98, que entendo violado.
Conheço do recurso de revista por violação do art. 28 da Lei 9.615/98.
(...)
O conhecimento do recurso, por violação de dispositivo legal, impõe seu provimento, para condenar-se o Recorrido ao pagamento da multa contratualmente prevista para a hipótese de rescisão unilateral do contrato de trabalho.
Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte, conforme se verifica nas seguintes decisões, verbis:
'ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL – LEI PELÉ (ART. 28 DA LEI N. 9.615/98) – RESCISÃO CONTRATUAL – CLÁUSULA PENAL. 1. Pelo art. 28 da Lei n. 9.615/98 (Lei Pelé), o contrato de trabalho do atleta profissional de futebol deve conter obrigatoriamente cláusula penal pela rescisão unilateral do contrato, do que se infere o sujeito passivo da multa rescisória seja quem deu azo à rescisão e beneficiário aquele que com ela sofreu prejuízo (...)' (TST-RR-1.134/2003-444-02-00.5, 4ª Turma, Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, DJ 10/03/06)
'EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CLÁUSULA PENAL ESTABELECIDA PELO ARTIGO 28 DA LEI Nº 9.615/98. GARANTIA CONTRA RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO DESTINADA APENAS AO EMPREGADOR. IMPROCEDÊNCIA. Não há no artigo 28 da Lei nº 9.615/98 nenhum elemento que permita a conclusão de que a cláusula penal por ele estipulada o foi em favor apenas dos clubes, como alega o Reclamado, concessa maxima venia. Realmente, não obstante a mens legis da Lei Pelé, ao criar a figura da cláusula penal acima referida, tenha sido a concessão aos clubes de futebol de uma proteção mínima contra transferências de atletas após a extinção do passe, previsto pelo artigo 11 da Lei nº 6.354/76, não há motivo juridicamente relevante para pretender-se restringir essa garantia apenas aos clubes, dela excluindo os atletas. A exigência do caput do artigo 28 da Lei nº 9.615/98 de celebração de contrato formal de trabalho já evidencia a igualdade jurídica das partes reconhecida pelo legislador, pois a isonomia é a regra geral dos contratos, sendo admitidas exceções apenas quando expressamente previstas em lei. Por outro lado, a parte final do caput daquele artigo estabelece a necessidade da cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral, sem fazer alusão a uma suposta restrição da iniciativa daqueles atos a apenas uma das partes contratantes. Logo, por força do princípio hermenêutico segundo o qual não é lícito ao intérprete fazer distinções onde a norma interpretada não o fez, inequívoca a conclusão de que o Reclamante faz jus à cláusula penal em comento, pois houve rescisão unilateral do contrato de trabalho. Reforça ainda esse raciocínio a previsão contida no artigo 33 da Lei em análise, segundo o qual cabe à entidade nacional de administração do desporto que registrar o contrato de trabalho profissional fornecer a condição de jogo para as entidades de prática desportiva, mediante a prova de notificação do pedido de rescisão unilateral firmado pelo atleta ou documento do empregador no mesmo sentido, desde que acompanhado da prova de pagamento da cláusula penal nos termos do art. 28 desta Lei (grifos nossos). Embargos de declaração parcialmente acolhidos para sanar omissão, sem efeito modificativo, e para corrigir erro material' (TST-ED-RR-1121/2002-007-04-40.6, 2ª Turma, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DJ 18/08/2006).
Diante do exposto, dou provimento ao recurso de revista, para determinar o pagamento do valor da cláusula penal pelo Reclamado, nos termos contidos na Cláusula 18ª do Contrato de Trabalho celebrado com o Reclamante' (fls. 586-589).
O Reclamado interpõe recurso de embargos (fls. 644-666). Alega, em síntese, que a cláusula penal postulada pelo Reclamante, cujo valor seria, segundo afirma, de R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais), não é devida porque o artigo 28 da Lei nº 9.615/98 não é aplicável ao atleta profissional de futebol, mas sim apenas ao clube. Insiste que, nos casos de rescisão antecipada do contrato de iniciativa do clube, são devidas ao atleta apenas as verbas previstas nos artigos 31, § 3º, da Lei nº 9.615/98 e 479 da CLT. Sustenta que a cláusula penal prevista no artigo 28 da referida Lei tem como finalidade compensar o clube pelos investimentos realizados na formação e manutenção de atletas de ponta, em substituição à antiga "Lei do Passe" (artigo 11 da Lei nº 6.354/76), e foi concebida para ser suportada não pelos atletas brasileiros, mas pelas 'megaorganizações desportivas mundiais' que com esses últimos vierem a contratar. Insiste que deve ser observado o limite do artigo 920 do Código Civil de 1916, limitando-se o valor da cláusula penal à remuneração do atleta se tivesse cumprido o contrato até o termo final de vigência. Transcreve aresto para cotejo.
O paradigma transcrito (fl. 632), oriundo da e. 7ª Turma (TST-RR-1077/2004-054-02-00.0, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DJU de 8.2.2008), demonstra divergência jurisprudencial específica, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, ao concluir que 'a cláusula penal prevista pelo artigo 28 da Lei nº 9.615/98 (Lei Pelé) tem sua aplicabilidade restrita às hipóteses em que o rompimento antecipado do contrato de trabalho dá-se por iniciativa do atleta. Tal é a interpretação sistemática da norma, notadamente em vista do quanto disposto no § 3º do artigo 31 do mesmo diploma legal. Tal é, ademais, sua interpretação teleológica'.
Conheço, portanto, do recurso de embargos por divergência jurisprudencial."
2 - CONHECIMENTO
2.1 – CLÁUSULA PENAL - ART. 28 DA LEI Nº 9.615/98 (LEI PELÉ) - OBRIGAÇÃO IMPOSTA APENAS AO ATLETA PROFISSIONAL QUE ROMPE O CONTRATO DE TRABALHO ANTECIPADAMENTE
Discute-se neste processo acerca da condenação imposta ao reclamado pela decisão regional quanto ao pagamento do valor estipulado em cláusula penal, decorrente da rescisão do contrato de trabalho do reclamante, atleta profissional (jogador de futebol), no importe de R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais).
O art. 28 da Lei nº 9.615/98 estabelece cláusula penal para o caso de descumprimento, rompimento ou rescisão de contratos envolvendo a atividade de atleta profissional, nos seguintes termos:
Art. 28. A atividade do atleta profissional, de todas as modalidades desportivas, é caracterizada por remuneração pactuada em contrato formal de trabalho firmado com entidade de prática desportiva, pessoa jurídica de direito privado, que deverá conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral.
§ 1o Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislação trabalhista e da seguridade social, ressalvadas as peculiaridades expressas nesta Lei ou integrantes do respectivo contrato de trabalho.
§ 2o O vínculo desportivo do atleta com a entidade desportiva contratante tem natureza acessória ao respectivo vínculo trabalhista, dissolvendo-se, para todos os efeitos legais: (Redação dada pela Lei nº 10.672/2003)
I - com o término da vigência do contrato de trabalho desportivo; ou (Redação dada pela Lei nº 10.672. de 2003)
II - com o pagamento da cláusula penal nos termos do caput deste artigo; ou ainda (Redação dada pela Lei nº 10.672. de 2003)
III - com a rescisão decorrente do inadimplemento salarial de responsabilidade da entidade desportiva empregadora prevista nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 10.672. de 2003)
§ 3o O valor da cláusula penal a que se refere o caput deste artigo será livremente estabelecido pelos contratantes até o limite máximo de cem vezes o montante da remuneração anual pactuada. (Incluído pela Lei nº 9.981, de 2000)L9981.htm - art28§3
§ 4o Far-se-á redução automática do valor da cláusula penal prevista no caput deste artigo, aplicando-se, para cada ano integralizado do vigente contrato de trabalho desportivo, os seguintes percentuais progressivos e não-cumulativos: (Redação dada pela Lei nº 10.672. de 2003)
I - dez por cento após o primeiro ano; (Redação dada pela Lei nº 10.672. de 2003)
II - vinte por cento após o segundo ano; (Redação dada pela Lei nº 10.672. de 2003)
III - quarenta por cento após o terceiro ano; (Redação dada pela Lei nº 10.672. de 2003)
IV - oitenta por cento após o quarto ano. (Redação dada pela Lei nº 10.672. de 2003)
§ 5o Quando se tratar de transferência internacional, a cláusula penal não será objeto de qualquer limitação, desde que esteja expresso no respectivo contrato de trabalho desportivo. (Incluído pela Lei nº 9.981, de 2000)L9981.htm - art28§3

§ 7o É vedada a outorga de poderes mediante instrumento procuratório público ou particular relacionados a vínculo desportivo e uso de imagem de atletas profissionais em prazo superior a um ano. (Incluído pela Lei nº 10.672. de 2003)
Prima facie, entendo que mesmo sob a ótica da interpretação literal do aludido preceito legal e sistemática da Lei Pelé não se pode concluir que a cláusula penal alcance tanto o atleta que rompe o contrato de trabalho, quanto o empregador, quando este dá causa ao término antecipado do liame empregatício, na medida em que não silencia a respeito do sujeito passivo da penalidade.
Com efeito, é preciso atentar para o fato de que a cláusula penal, pelo descumprimento, rompimento ou rescisão contratual, está albergada no caput do art. 28 da legislação em comento. E somente lá reside. E em residindo no caput, este se refere exclusivamente à atividade do "atleta profissional", de qualquer modalidade, e, pois, apenas dele cuida o aludido dispositivo. Tanto assim o é, que, no § 2º, incisos II e III, do referido artigo, quando se faz referência ao caráter acessório do vínculo desportivo em relação ao vínculo trabalhista, é estabelecido que a dissolução se dá com o pagamento do valor estipulado na cláusula penal (inciso II), ou com a rescisão decorrente do inadimplemento salarial de responsabilidade do empregador, na forma prevista na lei (inciso III). Isso sem prejuízo do término do contrato de trabalho desportivo (inciso I).
Como se vê, nítida a distinção das hipóteses resilitivas ou resolutivas do contrato de trabalho desportivo em face de cada um dos partícipes da relação: quanto ao empregado, com o pagamento do valor estabelecido na cláusula penal, vinculada ao caput do art. 28, que define a atividade do atleta profissional; quanto ao empregador, com o pagamento da multa prevista em lei (leia-se art. 31, § 3º, da Lei nº 9.615/98) e pela terminação normal do contrato desportivo que será sempre por prazo determinado. 
Cabe ressaltar, outrossim, que a redação última dada ao § 3º do art. 31 da referida lei afastou a incidência do art. 480 da CLT naquela hipótese, deixando evidenciar que a legislação já contemplava a existência de normatização acerca da rescisão antecipada do contrato desportivo pelo atleta, além da respectiva cláusula penal, cujo escopo jurídico é estimular o cumprimento espontâneo da obrigação contratualmente assumida.
Além disso, a lógica jurídica haveria de permear a interpretação sistemática da questão. Com efeito, na hipótese de um clube desinteressar-se pela atividade de um determinado atleta, ao invés de rescindir o contrato antecipadamente sujeito à cláusula penal, simplesmente deixaria de pagar os salários por mais de três meses sujeitando-se, portanto, à regra do art. 479 da CLT. Nem se diga que nessa hipótese haveria a cumulação da cláusula penal com a indenização estabelecida no art. 479 consolidado, porquanto na hermenêutica jurídica não pode haver dupla cominação pecuniária para a reparação de uma mesma obrigação contratual, salvo no caso de lucros cessantes.
Sob a perspectiva da mens legis do novo regramento legal, instituído pela Lei Pelé, esta veio, no particular, solucionar os inúmeros problemas jurídicos causados pelo antigo instituto do passe, que, a par de garantir os altos investimentos efetuados pelas agremiações desportivas, acabava por vincular o atleta ao titular do passe, independentemente da existência, ou não, de contrato de trabalho em curso. O direito ao passe conflitava com o livre exercício da profissão, na medida em que estava desvinculado do contrato de trabalho, de modo que o prestador dos serviços, o atleta profissional, somente poderia se transferir para outra agremiação esportiva mediante a negociação do seu passe, independentemente da vigência, ou não, do contrato de trabalho. A própria definição legal do passe, constante do art. 11 da Lei nº 6.354/76, assim determinava:
Art. 11. Entende-se por passe a importância devida por um empregador a outro, pela cessão do atleta durante a vigência do contrato ou depois de seu término, observadas as normas desportivas pertinentes.
Em algumas hipóteses extremas o empregado, mesmo sem contrato de trabalho em curso, ficava impossibilitado de exercer a sua atividade profissional, quando, p.ex., a negociação em torno do passe se alongava, em flagrante desrespeito ao direito ao trabalho.
Assim, a nova lei corrigiu essa distorção, estabelecendo no § 2º do art. 28 que o vínculo desportivo do atleta com a entidade contratante tem natureza acessória ao respectivo vínculo de emprego, dissolvendo-se, dentre outras hipóteses, com o término do contrato de trabalho, que não poderá ter prazo de vigência inferior a três meses, nem superior a cinco anos, nos termos do art. 30 da Lei nº 9.615/98.
Nesse diapasão, não há mais como confundir o passe com a cláusula penal. Como salienta Zainaghi (Nova Legislação Desportiva – Aspectos Trabalhistas, 2ª ed., LTR, SP, p.19) "a cláusula penal não é uma forma disfarçada da manutenção do passe, mas sim um meio de se evitar o aliciamento de jogadores durante uma competição", porque, como salientado, o vínculo desportivo se dissolve com o término do contrato de trabalho (art. 28, § 2º), do qual é acessório, não gerando nenhuma restrição ao direito ao trabalho, salvo quanto às naturais limitações ao cumprimento de todo e qualquer contrato.
O caput do art. 28, como explicitado acima, ao estabelecer a cláusula penal para os casos de descumprimento, rompimento ou rescisão contratual, dirige-se somente ao atleta profissional, pois sua finalidade é resguardar a entidade desportiva em caso de ruptura antecipada do contrato de trabalho, em decorrência dos elevados investimentos que são efetuados para a prática dos esportes profissionais competitivos. Tal penalidade não se confunde com as hipóteses de rescisão indireta ou voluntária e antecipada do contrato de trabalho por parte do empregador, cuja indenização devida ao empregado, atleta de qualquer modalidade desportiva, é aquela estabelecida no § 3º do art. 31 da Lei nº 9.615/98.
Com efeito, dispõe o art. 31 e seus parágrafos da Lei nº 9.615/98, verbis:
Art. 31. A entidade de prática desportiva empregadora que estiver com pagamento de salário de atleta profissional em atraso, no todo ou em parte, por período igual ou superior a três meses, terá o contrato de trabalho daquele atleta rescindido, ficando o atleta livre para se transferir para qualquer outra agremiação de mesma modalidade, nacional ou internacional, e exigir a multa rescisória e os haveres devidos.
§ 1o São entendidos como salário, para efeitos do previsto no caput, o abono de férias, o décimo terceiro salário, as gratificações, os prêmios e demais verbas inclusas no contrato de trabalho.
§ 2o A mora contumaz será considerada também pelo não recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias.
§ 3o Sempre que a rescisão se operar pela aplicação do disposto no caput deste artigo, a multa rescisória a favor do atleta será conhecida pela aplicação do disposto no art. 479 da CLT. (Redação dada pela Lei nº 10.672. de 2003)
O caput do art. 31 da Lei nº 9.615/98, ao tratar da hipótese de rescisão indireta do contrato de trabalho, ou seja, dos casos em que o empregador dá causa à rescisão contratual, determina, expressamente, que o atleta ficará livre para se transferir para outra agremiação desportiva e poderá exigir a multa rescisória e os haveres devidos.
A multa rescisória a que se reporta o caput do art. 31 é definida pelo seu § 3º, que na redação original da Lei nº 9.615/98 remetia às indenizações previstas nos arts. 479 e 480 da CLT, nos seguintes termos:
§ 3o Sempre que a rescisão se operar pela aplicação do disposto no caput, a multa rescisória a favor da parte inocente será conhecida pela aplicação do disposto nos arts. 479 e 480 da CLT.
  Conforme se verifica, o § 3º do art. 31 da Lei nº 9.615/98, em sua redação original, deixava muito claro que a indenização por rescisão contratual antecipada não se confunde com a cláusula penal em questão, na medida em que estabelecia as indenizações decorrentes da ruptura antecipada do contrato de trabalho tanto pelo atleta profissional, quanto pela entidade desportiva. Também não deixava dúvidas de que a "multa rescisória" a que se referia não se dirigia apenas aos casos de rescisão indireta por falta de pagamento dos salários, uma vez que fazia alusão expressa ao art. 480 da CLT, que trata especificamente da indenização devida pelo empregado que rompe prematuramente o contrato por prazo determinado, hipótese que não se compatibiliza com a rescisão indireta de que trata o caput do art. 31.
A Lei nº 10.672/2003 deu nova redação ao § 3º do art. 31 da Lei nº 9.615/98, nos seguintes termos:
§ 3o Sempre que a rescisão se operar pela aplicação do disposto no caput deste artigo, a multa rescisória a favor do atleta será conhecida pela aplicação do disposto no art. 479 da CLT.
Não obstante essa nova redação tenha suprimido a referência ao art. 480 da CLT, que trata da indenização devida pelo empregado que rompe antes do termo o contrato por prazo determinado, ela não afasta a distinção estabelecida pelo legislador entre a cláusula penal estabelecida no art. 28 e a indenização devida pelo empregador que rescinde antecipadamente o contrato de trabalho, de que trata o § 3º do art. 31. A alteração da norma em questão apenas aprimorou a legislação e corrigiu uma injustiça, na medida em que o empregado que rescindia antecipadamente o contrato de trabalho tinha que pagar duas indenizações ao empregador, a da cláusula penal e, também, a do art. 479 da CLT. A supressão dessa dupla indenização veio em boa hora, desonerando o trabalhador.
Não se há, portanto, de falar que a multa rescisória devida pelo empregador, de que trata o § 3º do art. 31 da Lei nº 9.615/98, está restrita às hipóteses de rescisão indireta do contrato de trabalho por ausência de pagamento de salários, e que as demais causas de rescisão contratual por parte da entidade desportiva estariam reguladas pela cláusula penal do art. 28.
Não se mostra razoável supor que o legislador tenha fixado uma indenização menor, a prevista no art. 479 da CLT, para uma das mais graves faltas justificadoras da rescisão indireta do contrato de trabalho, a cargo do empregador, dado o caráter alimentar da remuneração do trabalhador, e, para os demais casos de simples resilição contratual, tenha estabelecido uma indenização vultosa como a da cláusula penal do art. 28 da Lei nº 9.615/98.
Além disso, se é certo que a lei não contém palavras inúteis, qual é a razão de o legislador ter pretendido a aplicação do art. 28 da Lei nº 9.615/98 ao empregador, que estabelece que a cláusula penal tem lugar nos casos de descumprimento, rompimento ou rescisão contratual, se o caput do art. 31, bem como o seu § 3º, já fixam a penalidade devida pela agremiação desportiva que descumprir ou rescindir o contrato de trabalho? Teria ele a necessidade de tratar duas vezes sobre a mesma matéria? Parece-me que não, como já amplamente manifestado.
Por isso, não há dúvida de que o legislador pretendeu dar tratamento diferenciado para os casos em que o rompimento antecipado do contrato de trabalho se dá pelo atleta ou pelo empregador, tomando em conta que o contrato de trabalho e desportivo com o atleta é, quase sempre, intuitu personae.
A interpretação sistemática de outras disposições da Lei Pelé reforça a conclusão no sentido de que a cláusula penal em destaque é dirigida apenas ao atleta profissional que dá causa à extinção do contrato de trabalho. Com efeito, dispõe a nova redação do art. 33 da Lei nº 9.615/98:
Art. 33. Cabe à entidade nacional de administração do desporto que registrar o contrato de trabalho profissional fornecer a condição de jogo para as entidades de prática desportiva, mediante a prova de notificação do pedido de rescisão unilateral firmado pelo atleta ou documento do empregador no mesmo sentido, desde que acompanhado da prova de pagamento da cláusula penal nos termos do art. 28 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.981, de 2000)
A redação original desse preceito legal não restringia a habilitação para a denominada "condição de jogo" do atleta, a cargo da entidade administrativa, à comprovação do pagamento da cláusula penal, limitando-se a exigir "a prova da notificação do pedido de rescisão unilateral firmado pelo atleta ou por documento do empregador no mesmo sentido".
O acréscimo dessa exigência, alusiva à prova do pagamento da cláusula penal, deixou ainda mais clara a finalidade da mencionada cláusula compensatória, na medida em que faz alusão expressa ao art. 28 da Lei Pelé, que se refere, exclusivamente, à atividade do "atleta profissional", conforme interpretação acima discorrida.
Outro aspecto do aludido art. 33 da Lei Pelé evidencia de forma indelével que a cláusula penal é ônus exclusivo do atleta, e não da entidade de prática desportiva. Ocorre que essa norma estabelece uma condição para que a entidade de administração do desporto forneça aos entes desportivos a "condição de jogo" do atleta, sem a qual o jogador não poderá atuar para outras agremiações. Trata-se, portanto, de obrigação nitidamente exigida do atleta, único interessado em se habilitar para defender as cores de outro time.
Assim dispondo o legislador, não se pode concluir que o valor estipulado na cláusula penal também é devido pelo clube de futebol, sob pena de impor uma condição ao arbítrio de outrem para o exercício de direito próprio, inviabilizando o exercício da profissão por parte do atleta nas hipotéticas situações em que a entidade desportiva se recusar a efetuar o pagamento dessa importância ou simplesmente deixar de efetuar a comprovação a que alude o dispositivo legal. Não parece crível que o ordenamento jurídico infraconstitucional outorgue ao empregador (clube) a prova necessária para que o empregado (jogador) se habilite para exercer a sua profissão, nos casos em que ele próprio, empregador, tenha dado causa à ruptura contratual. Tal entendimento importaria afronta direta aos princípios constitucionais que velam pela valorização do trabalho (art. 1º, IV) e pelo livre exercício do trabalho (art. 5º, XIII, e 6º, caput), o que não pode ser tolerado.
Nota-se, claramente, que a obrigação da cláusula penal está a cargo do atleta profissional, pois a "condição de jogo" a que se reporta a disposição legal somente a ele interessa, estando a seu cargo comprovar perante a entidade de administração do desporto que satisfez a exigência legal, juntando o comprovante do pagamento do valor estipulado na cláusula penal, sob pena de não ter reconhecido o direito de atuar para outra agremiação.
Também a previsão de incidência da cláusula penal nas hipóteses de transferência internacional, de que trata o § 5º do art. 28 da Lei Pelé, é prova de que a referida pena compensatória é devida apenas pelo atleta profissional. Aludida disposição legal disciplina que:
§ 5o Quando se tratar de transferência internacional, a cláusula penal não será objeto de qualquer limitação, desde que esteja expresso no respectivo contrato de trabalho desportivo. (Incluído pela Lei nº 9.981, de 2000)L9981.htm - art28§3
Com efeito, não existe a possibilidade de o rompimento prematuro do contrato de trabalho para a transferência do atleta para o exterior, fato gerador da incidência da cláusula penal, decorrer de ato unilateral do empregador, que não pode obrigar o atleta a prestar serviços para um clube internacional contra a sua vontade. Somente a livre iniciativa do atleta em se transferir para o exterior é que poderá ensejar a ruptura do liame empregatício entre as partes, atraindo a aplicação da cláusula penal compensatória, cuja função é, justamente, ressarcir o clube dos prejuízos causados pelo rompimento antecipado do contrato de trabalho. Por isso, o legislador ordinário estabeleceu essa hipótese legal e não impôs nenhum limite à fixação do valor dessa cláusula penal nessas circunstâncias.
É de se notar que, em se tratando de transferência de jogador para o futebol internacional, a realidade nos mostra exatamente essa hipótese, ou seja, a iniciativa parte sempre do jogador, que é seduzido a se transferir para clubes estrangeiros em negociações milionárias, sem desembolsar nenhuma quantia, que fica a cargo do novo contratante. Ao contrário, geralmente os atletas, além de experimentarem um aumento salarial vultoso, percebem valores expressivos pela transferência entre clubes, ficando nítido que a cláusula penal somente tem uma finalidade, compensar a única parte que sofre prejuízos com essa negociação, o clube desportivo cujo contrato de trabalho foi rompido antecipadamente.
Não há como se entrever uma hipótese em que a entidade desportiva empregadora sujeite o atleta a se transferir para o exterior, de modo a causar-lhe prejuízos e atrair a aplicação da cláusula penal a seu favor. Isso porque, os mesmos princípios constitucionais anteriormente citados, que velam pela valorização do trabalho (art. 1º, IV) e pelo livre exercício do trabalho (art. 5º, XIII, e 6º, caput), obstam a transferência compulsória do empregado para outro empregador, que não pode ser compelido a prestar serviços a outrem contra a sua vontade.
Como se vê, a investigação acerca da natureza da cláusula penal, assim como a averiguação de sua real finalidade, bem demonstram que o seu destinatário é o atleta profissional, e não a entidade de desportos.
  A realidade em que se desenvolvem as atividades esportivas profissionais é muito peculiar, e não se confunde com a relação de emprego típica. Especialmente no caso dos jogadores de futebol profissional, hipótese dos autos, a rotatividade entre os clubes é muito grande e os investimentos nos atletas, de forma personalizada, são vultosos, sendo preciso resguardar as agremiações dos prejuízos que são causados pela prematura saída desses atletas antes do término contratual. É com essa finalidade que o legislador estabeleceu a referida cláusula penal, visando que o atleta cumpra o contrato de trabalho por prazo determinado firmado com a agremiação e não transforme o ambiente desportivo em uma mercancia desmedida.
  Tome-se como exemplo a hipótese de um atleta de futebol que teve marcada atuação durante um determinado torneio, conduzindo seu clube às finais. Bastaria a oferta de um contrato em condições mais vantajosas para aliciar o atleta do clube de origem e comprometer o desempenho de toda a equipe no torneio, sobretudo pelas equipes rivais. Não haveria equilíbrio ou segurança para o bom desenvolvimento dos campeonatos, mas uma famigerada disputa econômica por bons atletas durante os torneios, levando a uma concentração de ídolos nos clubes economicamente mais fortes. Seria a concentração econômica em seu modelo absoluto no futebol!
  O interesse do empregado ao firmar o contrato de trabalho é a sua subsistência. Nesse diapasão, a proteção legal dirige-se no sentido de obrigar o empregador a cumprir fielmente as cláusulas contratuais pactuadas e os direitos assegurados por lei, tais como os alusivos ao direito de arena (art. 42 da Lei nº 9.615/98). Para os casos de descumprimento dessas obrigações por parte do empregador têm pertinência as normas integrantes do contrato de trabalho do atleta (art. 28, § 1º, in fine) e o comando do art. 31, § 3º, da Lei nº 9.615/98.
  Não se nega, assim, a legitimidade dos trabalhadores em buscarem melhores condições de trabalho e de remuneração em outras agremiações, o que é natural em toda a cadeia produtiva. O que a legislação específica buscou foi, considerando as peculiaridades da relação de emprego em questão, fixar determinados parâmetros que, de um lado, protejam os atletas, e, de outro, promovam a atividade desportiva profissional e assegurem os investimentos das agremiações desportivas.
  O art. 28 da Lei nº 9.615/98, ao estabelecer cláusula penal para o rompimento do contrato de trabalho pelo atleta, não se confunde com o instituto do passe. Enquanto o instituto do passe restringia o direito ao trabalho, muitas vezes impossibilitando por completo o exercício da atividade profissional, a cláusula penal apenas resguarda eventuais prejuízos causados às entidades desportivas pela ruptura precipitada do contrato de trabalho celebrado intuitu personae por parte do atleta, cujo prazo de vigência também é limitado por lei (cinco anos).
  O atleta pode, a qualquer tempo, rescindir o contrato por prazo determinado, estando livre para buscar condições mais favoráveis em outros clubes desportivos, mas deverá ressarcir os prejuízos causados ao empregador, cuja expectativa de retorno do investimento com o atleta, presente no ajuste contratual, restou frustrada. Tanto é verdade que essa indenização regride ano a ano, conforme estabelecido no § 4º do art. 28 da Lei nº 9.615/98, até perfazer o prazo de cinco anos de vigência máxima do contrato, na seguinte proporção:
§ 4o Far-se-á redução automática do valor da cláusula penal prevista no caput deste artigo, aplicando-se, para cada ano integralizado do vigente contrato de trabalho desportivo, os seguintes percentuais progressivos e não-cumulativos: (Redação dada pela Lei nº 10.672. de 2003)
I - dez por cento após o primeiro ano; (Redação dada pela Lei nº 10.672. de 2003)
II - vinte por cento após o segundo ano; (Redação dada pela Lei nº 10.672. de 2003)
III - quarenta por cento após o terceiro ano; (Redação dada pela Lei nº 10.672. de 2003)
IV - oitenta por cento após o quarto ano. (Redação dada pela Lei nº 10.672. de 2003)
A gradação regressiva prevista no aludido dispositivo legal acaba por elucidar, de vez, toda e qualquer dúvida em torno da real finalidade dessa cláusula penal. Isso porque, a cada ano do contrato de trabalho cumprido pelo atleta profissional vai-se amortizando o investimento efetuado pela entidade desportiva, de modo que ao final do prazo máximo de sua vigência, que é de cinco anos, o vínculo desportivo do atleta, acessório do contrato de trabalho, dissolve-se, nos exatos termos do disposto no inciso I do § 2º do art. 28 da Lei Pelé.
Essa é a teleologia não apenas da cláusula penal, mas da própria Lei Pelé, que procuram equilibrar as obrigações e os direitos das partes envolvidas e estimular os investimentos necessários ao constante desenvolvimento das práticas desportivas, tão caras ao país.
Por outro lado, mister se faz esclarecer que a realidade do meio desportivo também demostra que essas transferências de atletas são constantes, independentemente das vultosas quantias a serem pagas a título de cláusula penal. Na prática, não é o atleta que efetua o pagamento dessa indenização, mas a entidade desportiva que pretende contratar o profissional. Não há nenhum prejuízo para o trabalhador, atleta profissional, cuja transferência não lhe traz nenhum ônus financeiro. Ao contrário, a imprensa noticia continuamente as milionárias cifras pagas por clubes nacionais e internacionais a título de rescisão contratual de atletas profissionais por eles contratados.
Essa é a realidade do mundo do futebol, onde a legislação especial busca equilibrar as forças entre capital e trabalho, dando tratamento diferenciado para a rescisão unilateral do contrato de trabalho, conforme se depreende da interpretação sistemática dos diversos dispositivos da Lei nº 9.615/98, em especial dos arts. 28 e 31.
Por todo o exposto, dou provimento aos embargos do reclamado, para restabelecer a sentença de primeiro grau, que julgara improcedente o pedido de aplicação da cláusula penal em face do rompimento do contrato de trabalho pelo empregador.

ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, vencidos os Exmos. Ministros Horácio Raymundo de Senna Pires, relator, Vantuil Abdala, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Lelio Bentes Corrêa, Aloysio Corrêa da Veiga e Rider Nogueira de Brito, dar-lhes provimento para restabelecer a r. sentença de primeiro grau.
Brasília, 20 de outubro de 2008.
MINISTRO VIEIRA DE MELLO FILHO
Redator Designado