sábado, 19 de março de 2011

Direito Desportivo Princípios


Qual a natureza do Esporte?
  Embora o esporte possa ter uma prática aparentemente desordenada nenhuma outra atividade congrega tanta intimidade com o Direito: imprescindível um conjunto de regras para definir quem ganha, ou perde. Estruturado sobre regras de competição, incorpora estatutos e regimentos de entidades; regulamentos, como os de dopping, transferência de atletas, normas de prevenção e punição à violência; Código e regras de Justiça Desportiva.

   A sociedade esteia-se em três Sistemas de complexa interseção e que sustentam a paz social, necessária ao progresso:  1. O Plano do Direito;   2. Plano das Crenças/Valores; e 3. O Plano dos Jogos/Esporte:
 O esporte é, por natureza, transnacional.
   O desporto, tal como conhecemos, começa a surgir, no Século XIX. Poucas provas motivavam ciclistas a competir em outros países. Não raro, o circuito passava por mais de uma nação: A qual legislação se submetia a competição? Para dirimir conflitos, em 1885, em Paris, nasce a Union Cyclistle Intenationale estabelecendo as regras de competição e normas disciplinares.

   Na década seguinte, em 1894, surgiu o COI Comitê Olímpico Internacional e, após mais dez anos, em 1904, a FIFA Fedération Internationale de Football Association, e a Fedération Internationale de Natacion Amateur seguidas, em 1913, da International Amateur Athletic Federation. Em 1933, a Fedération Internationale de Basketball Amateur. Ao ser fundada a FIFA, em Paris, em 21.5.1904, efervesciam duas vertentes, a Rugby Football Union, e a Football Association; daí o nome Fedération Internationale de Football Association congregando 208 federações, 4 menos que a IAAF-Associação Internacional de Federações de Atletismo, contudo, 14 mais do que a ONU e o Comitê Olímpico Internacional. Futebol é a atividade física mais popular do mundo, seguida das luta.
  O esporte tem origens remotasRelativamente à competitividade Ocidente e Oriente desenvolveram expressões culturais com posições perceptuais opostas. Há mais de cinco mil anos havia populares jogos com bola no México exacerbando a competitividade: ao fim do jogo, o capitão da equipe derrotada era sacrificado no que, hoje, seria a tribuna de honra do estádio:


Na China, os jogos com bola prestavam-se mais ao auto-aperfeiçoamento. Registros arqueológicos indicam competição, há 28.000 anos, entre arqueiros chineses. Contudo, no foco oriental, a competitividade era consigo mesmo. Oposta ao mundo ocidental, contra o outro, alimentando uma fogueira de vaidades. Daí o paradoxo da prática oriental, na qual o virtuoso lutador oculta sua habilidade, focado em vencer a si mesmo. Oposto ao modelo ocidental onde a vitória na competição está em demonstrar a capacidade de vencer aos demais, sem, necessariamente, ser melhor do que a si mesmo. Há duas décadas a BBC britânica produziu uma série de oito documentários sobre os grandes mestres das artes marciais, em diversas modalidades, da Índia, da China, do Japão e das Filipinas. Howard Reid e Michael Croucher, então os dois principais repórteres da BBC, das pesquisas para filmagem dos documentários, escreveram "O Caminho do Guerreiro", sobre a segunda atividade física mais praticada no mundo - as Artes Marciais - constituírem um paradoxo. Com elevada capacidade de percepção, o aprendizado da arte de lutar desenvolve pacificadores, fomentando ética, disciplina, respeito, calma, serenidade, tranqüilidade: Forte é quem vence sem lutar,  mesmo tendo o poder de vencer lutando: http://sindiplam.blogspot.com/2013/03/lutas-e-artes-marciais-tripartem-o-foco.html
Embora a origem remota do esporte, com registros remontando quase vinte e oito trinta mil anos, a organização transnacional desencadeando o desenvolvimento do Direito Desportivo só surgiu nos últimos cem anos através das entidades internacionais de disciplina dos desportos, de forma igual, para todo o mundo.
A Lei Geral do Esporte brasileira inicia assim:
Art. 1º O desporto brasileiro abrange práticas formais e não-formais e obedece às normas gerais desta Lei, inspirado nos fundamentos constitucionais do Estado Democrático de Direito.
§ 1º A prática desportiva formal é regulada por normas nacionais e internacionais e pelas regras de prática desportiva de cada modalidade, aceitas pelas respectivas entidades nacionais de administração do desporto.
§ 2º A prática desportiva não-formal é caracterizada pela liberdade lúdica de seus praticantes.
Há um equívoco no caput, felizmente corrigido no parágrafo, grifamos acima. O caput remete aos fundamentos constitucionais do Estado Democrático de Direito... Algo óbvio, nenhuma norma pode contrariar à Constituição! A Magna Carta é a fonte de legitimidade de toda a legislação! Só faltou recomendar continuarmos respirando... Pior do que tal pleonasmo é a expressão “desporto brasileiro” sugerindo a prática poder ser, aqui, diferente da realizada no estrangeiro, ou pode? Demonstra o grave equívoco do legislador, e seu total descuido em pesquisar a respeito do assunto tratado:  o esporte é, por natureza, transnacional.
O erro escancara-se quando a transnacionalidade “do desporto”, cujas regras são universais, é colocada no parágrafo primeiro do mesmo dispositivo. O esporte é um só e a sua disciplina é uniforme. Há uma só entidade de administração em cada modalidade.
Note o quanto o Direito Desportivo assemelha-se, neste aspecto, ao Direito Comercial no qual, pela lex mercatoria, os costumes são a principal fonte subsidiária ao direito escrito. As práticas internacionais do comercio completam as lacunas do direito brasileiro.
No Direito Desportivo, as regras internacionais são imediatamente absorvidas, mesmo quando ainda sequer traduzidas para a língua portuguesa.
Esse é o Princípio da Lex Desportiva, ou Princípío da Transnacionalidade do Direito Desportivo:
Informado pela natureza internacional das regras, inversa às do direito econômico-social, as quais nascem para solucionar questões locais, em determinada região e, só depois, tornar-se regra geral.
O § 2º, do art. 1º, perdeu uma ótima oportunidade de conceituar esporte como o gênero, do qual o desporto é a espécie formal, na qual o importante é o ganho emocional de quem assiste. No lado oposto, o desporto informal é atividade em que as regras são flexíveis; O esporte lúdico, voltado ao ganho emocional de quem pratica, é condicionado apenas pelas regras de convívio social, especialmente as da Constituição Federal.
Ambas as Leis, tanto a apelidada Zico quanto a denominada Pelé, anunciam “normas gerais sobre desporto” em contradição com seu limitado conteúdo.
A Lei 8.672/93, aquela apelidada de Zicorevogou a maior parte das normas do Sistema Desportivo; em 1993, nasceu focada em apenas uma modalidade: o futebol é o esporte mais praticado no planeta, ainda. Contudo, há milhares de outros, diferentes, centenas dos quais organizados, dezenas profissionalmente. Esse conjunto de esportes é muito mais abrangente do que os futebóis. Em 2010, destacamos que o mundo desportivo, antes dividido entre o Comitê Olímpico Internacional e a FIFA, triparte-se: os esportes de lutas crescem. Cf. “Comportamento: Paradoxo das Artes Marciais”, Fighter Online v.2, e http://sindiplam.blogspot.com/2013/03/lutas-e-artes-marciais-tripartem-o-foco.html
Embora muitos continuem dizendo ser o Brasil “o país do futebol”, os índices de audiência das competições de luta superou aos dos jogos dos campeonatos estaduais de futebol. Uma legislação, com pretensão de ser geral tem o dever de perceber esporte em sua dimensão muito mais ampla!
Esporte é uma necessidade social: A civilização produz desconforto quando represa a competitividade. Essa característica da vida foi  desenvolvida por 4.000.000.000 de anos de seleção genética: Só os mais competitivos sobreviveram!
A punção compromete a paz social, dai o interesse público em fomentar mecanismos permitindo a descarga tensional. Exceto a meditação, o esporte é a mais ecológica criação humana para extravasar a punção (Freud“O mal-estar na Civilização”, 1930; Norbert EliasThe Civilizing Process, 1939; Jung“Obras completas”, postmortem, 1982). Preservar o Sistema Desportivo é um interesse social e revela um Princípio Tutelar, observado no conjunto de diplomas legais que protegem o plano do esporte na sua interação com os demais.

    O Sistema Desportivo é tão essencial à sociedade quanto, para nós, é o ar que respiramos sem percebermos sua existência e importância... Assim, não surpreende descobrir um Princípio Tutelar do Sistema Desportivo, devido ao interesse público de preservar esse sistema.
O art. 82 da Lei Pelé diz que as entidades que administram o desporto são entidades privadas: 
Art. 82. Os dirigentes, unidades ou órgãos de entidades de administração do desporto, inscritas ou não no registro de comércio, não exercem função delegada pelo Poder Público, nem são consideradas autoridades públicas para os efeitos desta Lei. 
Contudo, isto está em conflito com o controle e as obrigações de natureza pública, como no art. 23-II com vedação à direção, similares a dos cargos e funções públicas; o § prevê afastamento liminar. E o que dizer do art. 54? 
Art. 54. O membro do Tribunal de Justiça Desportiva exerce função considerada de relevante interesse público e, sendo servidor público, terá abonadas suas faltas, computando-se como de efetivo exercício a participação nas respectivas sessões.
Os princípios do art. 37 da C.F. são claros: servidor público só pode ser dispensado de suas atribuições para exercer função de interesse público. Há, ainda, o art. 84?
Art. 84. Será considerado como efetivo exercício, para todos os efeitos legais, o período em que o atleta servidor público civil ou militar, da Administração Pública direta, indireta, autárquica ou fundacional, estiver convocado para integrar representação nacional em treinamento ou competição desportiva no País ou no exterior. 
§ 1º O período de convocação será definido pela entidade nacional da administração da respectiva modalidade desportiva, cabendo a esta ou aos Comitês Olímpico ou Paraolímpico Brasileiros fazer a devida comunicação e solicitar ao INDESP a competente liberação do afastamento do atleta ou dirigente. 
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se, também, aos profissionais especializados e dirigentes, quando indispensáveis à composição da delegação. 
Veja, também, o art. 87, outorgando tutela via de regra só destinada ao patrimônio público
Art. 87. A denominação e os símbolos de entidade de administração do desporto ou prática desportiva, bem como o nome ou apelido desportivo do atleta profissional, são de propriedade exclusiva dos mesmos, contando com a proteção legal, válida para todo o território nacional, por tempo indeterminado, sem necessidade de registro ou averbação no órgão competente. 
Também oportuno lembrar que desporto militar, e o educacional, apresentam natureza pública; este, contudo, mescla-se ao desporto de rendimento (arts. 62-68 da Lei Pelé).
Esta Lei sofreu, hoje, intensa modificação com a Lei 12.395/11.
Atleta profissional x amador:
  Qual a distinção entre o atleta profissional e o amador? Este pratica pelo ganho emocional proporcionado pela atividade; sua vida é estruturada sem a atividade esportiva ser, necessariamente, fonte de renda.
   No profissional, o objetivo é ganhar com o esporte, e a oferta mais vantajosa afasta o atleta de sua agremiação, podendo produzir resultados desastrosos na competição.
A atividade do atleta profissional é de natureza infungível: O desporto é coletivo. A equipe desenvolve esquemas de jogo onde cada jogador desempenha papel único. A perda do atleta, para um clube mais rico, compromete o trabalho de toda equipe e, pior, afeta direta e indiretamente uma quantidade enorme de pessoas. Além dos sócios do clube, há de milhares até milhões de torcedores. A atividade que o atleta desempenha tem características peculiares. Obrigação infungível. Não são encontrados no mercado atletas similares, ainda que de virtuose inferior, porque, em meio à realização de uma competição, todos atletas estão vinculados.
As conseqüências da evasão do atleta profissional transcendem às partes. Atingem e afetam a comunidade. As conseqüências atingem todo o Sistema Desportivo. O Sistema Desportivo possui uma ecologia, demonstrada no futebol espanhol onde, nos anos noventa, a maioria das associações, exceto Barcelona e Real Madrid, transformou-se em sociedades comerciais, provocando problemas financeiros nos clubes que aderiram á mudança e, em seguida, afetou os dois grandes clubes.
A cláusula penal vigente até 17/3/2011 no Brasil não se aplicava contra o clube de futebol porque, em verdade, não se tratava de real cláusula penal vinculando celebrantes.
  Possuía natureza mais ampla, a de astraint, por constituir uma pena para estimular o cumprimento de uma obrigação infungível. O inadimplemento produz efeito muito além das partes e, aliás, pode comprometer o funcionamento do Sistema Desportivo, componente necessário e indispensável à vida em sociedade.
 Quando solicitamos uma astreint para obrigação infungível, tal “pena” tem duas funções, imediata e mediata: Imediatamente, tutela o direito da parte. Contudo, assegura a paz social, que a sociedade necessita para a produção de bens. O atleta profissional tem obrigação de natureza infungível, e o não cumprimento pode provocar instabilidade em um sistema que afeta milhões de pessoa, praticamente toda sociedade. Assim, há um interesse social e, como tal, isso que a Lei Pelé chamou de cláusula penal é, em verdade, uma astreit. O fato de ser chamada assim, não altera sua natureza: 
" What is a name?
 That which we call a rose     
by any other name    
would smell as sweet."     Shakespeare, "Romeu e Julieta",  Ato Segundo,   Cena II
 O bardo enfatiza que o fato de dar nome a algo não lhe modifica a natureza!
 Os critérios de cálculo do art. 28 da Lei Pelé vigente até ontem confirmam que não se trata de uma cláusula penal, pois, nesta, seu valor é limitado ao da obrigação principal: CCB art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. 
Uma cláusula penal não poderia ter o valor de 100 vezes a remuneração anual, porque no contrato pode ser de um ano, e seria cem vezes superior ao limite do Código Civil. Logo, pela sua própria estrutura legal de cálculo, embora denominada de cláusula penal, é um outro instituto.
 Sua natureza? De astreint, porque seu objetivo é assegurar o efetivo cumprimento de uma obrigação infungível. In casu, não estamos diante da saída de trabalhador que pode ser substituído por outro, encontrado no mercado, sem prejuízo da atividade empresarial. O Jogador é um artista e a obrigação que assumiu é, mais do que com o clube, com o desporto. Não pode ser cumprida por outra pessoa. O que a Lei faz é pré-determinar astreint, para assegurar o cumprimento.
A pré-fixação da astreint apresenta a mesma característica de solução rápida, inerente e necessária ao Sistema Desportivo que é um organismo vivo, não pode parar, ou sofrer retardos, conforme exemplo dos Tribunais Desportivos nos quais o julgamento, em dois graus de jurisdição, ocorre em menos de 60 dias. Os danos ao clube, decorrentes do inadimplemento, são fixados previamente. Cem vezes a remuneração anual é uma indenização mínima ao clube desfalcado, necessária para reestruturar o plantel, reconstruir um esquema tático, e preservar a competitividade do Sistema Desportivo.
Assim como há interesse público tutelando a relação de emprego, onde há primazia da realidade, é preciso que os operadores trabalhistas percebam o princípio tutelar do Sistema Desportivo – que disciplina o esporte, uma distorção da realidade, como revelam os dispositivos já acima comentados, e o § 1º do Art. 28, que coloca as peculiaridades do contrato de trabalho desportivo, e a Lei do Desporto, acima da CLT: Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislação trabalhista e da seguridade social, ressalvadas as peculiaridades expressas nesta Lei ou integrantes do respectivo contrato de trabalho.”
A Lei 12.395/2011 alterou as regras sobre contratos; contudo, não obstante a amplitude de modificações na Lei Pelé provocadas pela Lei nº 12.395/11* a nova estrutura com nomes diferenciados revelam um mecanismo com mesmo objetivo: proteger a imponderabilidade, essência do Sistema Desportivo!
Lei 12.395/2011 modificou, na Lei Pelé: seu primeiro dispositivo alterou os arts. 5o, 6o, 8o, 10, 11, 12-A, 13, 14, 16, 18, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 39, 40, 42, 45, 46, 46-A, 50, 53, 55, 56, 57, 84, 88, 91 e 94; o art. 2º da lei 12.395/11 acrescentou os arts. 27-B, 27-C, 28-A, 29-A, 56-A, 56-B, 56-C, 87-A, 90-C, 90-D, 90-E e 90-F:
       A tutela do sistema permanece.
O Princípio Tutelar do Sistema Desportivo foi enfatizado com a edição do Estatuto do Torcedor e suas alterações demonstrado em: http://padilla-luiz.blogspot.com.br/2013/05/direito-desportivo-estatuto-torcedor.html

Do Ministério Público na tutela do Sistema Desportivo:
O interesse público em proteger o Sistema Desportivo transparece também na atribuição, ao Ministério Público, de funções relativas ao esporte.
Constituição Federal, Art. 127: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. (...omissis...) Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:  I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;  II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;  IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; II - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;        VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; X - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. § 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.
Lei Complementar nº 75, de 20.5.1993, dispõe sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União:
Art. 5º São funções institucionais do Ministério Público da União:
I - a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis, considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princípios:
a) a soberania e a representatividade popular;
b) os direitos políticos;
c) os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil;
d) a indissolubilidade da União;
e) a independência e a harmonia dos Poderes da União;
f) a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
g) as vedações impostas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;
h) a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas à administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União;
II - zelar pela observância dos princípios constitucionais relativos:
a) ao sistema tributário, às limitações do poder de tributar, à repartição do poder impositivo e das receitas tributárias e aos direitos do contribuinte;
b) às finanças públicas;
c) à atividade econômica, à política urbana, agrícola, fundiária e de reforma agrária e ao sistema financeiro nacional;
d) à seguridade social, à educação, à cultura e ao desporto, à ciência e à tecnologia, à comunicação social e ao meio ambiente;
e) à segurança pública;
III - a defesa dos seguintes bens e interesses:
a) o patrimônio nacional;
b) o patrimônio público e social;
c) o patrimônio cultural brasileiro;
d) o meio ambiente;
e) os direitos e interesses coletivos, especialmente das comunidades indígenas, da família, da criança, do adolescente e do idoso;
IV - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União, dos serviços de relevância pública e dos meios de comunicação social aos princípios, garantias, condições, direitos, deveres e vedações previstos na Constituição Federal e na lei, relativos à comunicação social;
V - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União e dos serviços de relevância pública quanto:
a) aos direitos assegurados na Constituição Federal relativos às ações e aos serviços de saúde e à educação;
b) aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade;
VI - exercer outras funções previstas na Constituição Federal e na lei.
§ 1º Os órgãos do Ministério Público da União devem zelar pela observância dos princípios e competências da Instituição, bem como pelo livre exercício de suas funções.

§ 2º Somente a lei poderá especificar as funções atribuídas pela Constituição Federal e por esta Lei Complementar ao Ministério Público da União, observados os princípios e normas nelas estabelecidos.
Assim, no Brasil, o Sistema Desportivo apresenta características privadas e públicas, configurando um sistema híbrido, e caracterizado por dois princípios próprios:  o Princípio Tutelar, ou Princípio da Tutela do Sistema Desportivo; e o Princípio da Lex Desportiva, ou Princípío da Transnacionalidade do Direito Desportivo.