Mandado de Segurança contra omissão judicial
Jornal do Comércio, Porto Alegre, 19 de julho de 1993, p. 16, Segundo Caderno.
Desenvolvimento da publicação em:
1ª Parte: Galeno Lacerda adere à natureza cautelar do mandado de segurança contra ato judicial Revista de Processo, RePro-RT, São Paulo, v. 67, p. 192-193
2ª Parte: Mandado de Segurança contra omissão judicial Revista de Processo RePro-RT nº 72, outubro-dezembro de 1993, pág. 161-162
O instrumento do direito é a linguagem.
O Estado-Legislador estabelece direções, indica comportamento e conseqüências. A atividade do jurista, na aplicação da lei, é um silogismo, operação lógica onde uma "premissa maior" (a Lei) deve ser adaptada à "premissa menor" (caso concreto). Os mecanismos desse silogismo não são ensinados nas Faculdades de Direito. Os currículos jurídicos são vetustos, foram elaborados quando os acadêmicos saiam das escolas com amplo domínio da linguagem falada e escrita, o que já não ocorre há bastante tempo. A falta de intimidade com o vernáculo facilita o emprego da lei como instrumento de dominação. Um mesmo texto legal usado contra o desafeto permite interpretação favorável em prol dos amigos.
Um dos maiores estudiosos da Teoria Geral do Direito, Professor dos Doutorados da UFSC e UFPR, Luiz Fernando Coelho, ensina que o Direito é "algo que esta permanentemente sendo criado e recriado em função de objetivos ideológicos subjacentes, os quais tendem à dominação dos grupos micro-sociais hegemônicos, que manipulam os instrumentos dessa dominação, entre os quais o aparato jurídico estatal" (in Revista do Direito Civil, v. 49, p. 21). Mesmo rompendo o círculo vicioso "seria ingenuidade imaginar uma teorização do Direito, capaz de eliminar as divergências em torno de sua terminologia" (RT 669/29). Por isso, o jurista deve desenvolver critérios. A Lei de Introdução ao Código Civil manda que o aplicador considere os fins sociais e o bem comum (art. 5º). Como afirmou o Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira, "a melhor interpretação da lei é aquela que se preocupa com a solução justa, não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar a injustiças." (REsp 29, RSTJ 4/1555).
Qualquer legislador comete erros na formulação da Leis (veja nossa crítica na Revista do Senado, v. 108, p. 289). Ao dispor sobre o mandado de segurança, Lei 1.533/51, falou em "direito líquido e certo", como se existissem direitos-errados ou quem sabe direitos-tortos... Esse equívoco consagrou-se pelo uso, e tornou-se imutável pelo imobilismo histórico peculiar ao direito...
Outro equívoco legislativo, superado após décadas de construções jurisprudenciais, foi a inconstitucional proibição de mandado de segurança contra ato judicial. Mas a polêmica persistiu com diversas correntes doutrinário-jurisprudenciais sobre as hipóteses e pressupostos para conceder mandado de segurança contra ato judicial, e com os próprios mentores das correntes pulando desta para outra conforme necessidades lógicas impostas pelos julgamentos que lhes apareciam.
As duas correntes mais "restritivas", o mandado de segurança não se presta a atacar a própria decisão jurisdicional. Exigem a interposição de recurso nos autos do processo, ao qual o mandamos atribui efeito suspensivo. A valer esse entendimento, o mandado de segurança jamais conseguiria impedir os danos decorrentes de omissões judiciais.
Teori Albino Zavascki, Desembargador-Federal no TRF-4ª e Professor de Direito Processual Civil na Ufrgs, sustentou a natureza cautelar do mandado de segurança contrato judicial em trabalhos publicados alhures (vg. Revista da Ajuris, v. 50, p. 82:7; Revista de Processo 64/181:5 etc.). Essa tese recebeu a adesão, dentre centenas de juristas, do decano dos processualistas gaúchos, Galeno Lacerda, durante a mais concorrida conferência do II Simpósio Nacional de Direito Civil e Processo Civil, na manhã de sábado, 6 de junho de 1992. Lotavam o salão de Atos e o Plenarinho da UFRGS mais de 1600 pessoas que, em profundo silêncio, assistiram o mestre Galeno Lacerda, com ênfase nos gestos, "rasgar" o que escreveu em contrário nos seus consagrados "Comentários ao CPC", reconhecendo que o pragmatismo, hostilizado na nova tese que aderia, afrontava o sistema jurídico.
O mandado de segurança existe para assegurar direitos "líquidos e certos" contra ato ou omissão judicial. Quando deferido o writ contra ato jurisdicional, mesmo que seja através do artifício de atribuir efeito suspensivo a recurso que possui mero efeito devolutivo, o Tribunal esta provocando um resultado não previsto e até proibido por lei.
O mandado de segurança é um instrumento contra atos ilegais, sendo desarrazoado pensar possa dele resultar algo contrário a lei. A única forma de superar essa aporia é reconhecer que o Tribunal, quando concede o mandamus e atribui efeito suspensivo a um agravo de instrumento, por exemplo, o juiz age dentro do poder geral de cautela, autorizado pelo artigo 798 do CPC. Esse dispositivo legal permite ao juiz conceder qualquer medida que julgue adequada à proteção contra dano iminente. O Superior Tribunal de Justiça, já na elaboração de seu Regimento Interno em 1989, acolhia essa tese, prevendo a interposição de Ação Cautelar perante o STJ, onde uma medida liminar poderá atribuir efeito suspensivo ao Recurso Especial, dentro do "poder geral de cautela" (art. 288, do Regimento Interno do STJ).
Já havia sido decidido no V Encontro Nacional de Tribunais de Alçada que "Presente requisito da irreparabilidade do dano, aliado à existência de recurso sem efeito suspensivo, é admissível o mandado de segurança contra ato judicial."
E hoje se diz que "A Jurisprudência consagrou a admissibilidade do mandado de segurança para conferir efeito suspensivo à decisão cujo recurso não o tem. Tecnicamente, adequada a ação cautelar" (STJ-RT 672/197)
E a exigência de ambas, ação cautelar e mandado de segurança, é uma só: "Exige-se, porém, a demonstração do "fumus boni juris" e do dano irreparável ou de difícil reparação" (RT 497/49, 524/59 e 535/72, dentre outros).
A natureza do mandado de segurança é mais do que uma questão acadêmica. Quando o mandamus hostiliza um ato, uma determinação que representa perigo, basta atribuir efeito suspensivo ao recurso que fica afastado o risco. E quando o que motiva a necessidade do mandamus é uma omissão judicial? Se o objeto do mandamus é a omissão em expedir um despacho urgente, ou recusa de deferir uma medida cautelar indispensável, o problema é complexo.
Se ocorreu manifesta negativa de tutela jurisdicional, há violação de um poder-dever do Estado que, de maneira ilegal, viola um direito incontestável de todo cidadão de ter acesso à Justiça.
Quando o Estado retira dos particulares a legitimidade para exercício das próprias razões, dá em contrapartida um direito inalienável de que o cidadão tenha acesso a Justiça. Se ele não obtém Justiça porque havia demasiado vinagre na salada na hora do almoço, ou porque o juiz ou juíza está soterrado de processos a decidir e não pode examinar um pedido de medida liminar, ocorre uma violência a direito que é passível de controle jurisdicional por meio de mandado de segurança ou medida cautelar como, corretamente, entende o STJ.
Muitos juízes ficarão temerosos diante dessa perspectiva, acreditando que será mais uma fonte de trabalho e preocupações no seu dia a dia. Mas eles não podem esquecer o João Cidadão que teve seus direitos violados.
E o risco de dano irreparável provocado pela omissão judicial não poderá ser afastado com a mera atribuição de efeito suspensivo a um agravo de instrumento ou recurso especial. A "suspensão da omissão" é inócua, sem qualquer efeito prático.
A lesão consuma-se, e sepulta o objeto do processo, inclusive do próprio mandado de segurança ou ação cautelar.
Ora, consoante sábia lição de Hamilton de Moraes e Barros "o juiz não é mero protocolista" (Coment. ao CPC, v. IX, p. 387). Dentro do poder geral de cautela deve deferir a medida cautelar que for necessária para efetiva proteção do direito em perigo.
Aos demasiado puristas que se preocupem com o princípio do duplo grau de jurisdição, acenamos com o art. 800, parágrafo único do CPC, o qual expressamente autoriza todo Tribunal a conceder as medidas urgentes: "Nos casos urgentes... no Tribunal será competente o Relator do Recurso." Havendo urgência, o CPC autoriza o Tribunal a conceder a liminar. E há casos, como o que referimos na Revista de Processo 66, p. 110-112, onde a não concessão de liminar provocará danos irreversíveis.
Certo que o mandado de segurança contra ato judicial possui natureza cautelar (vg. Revista de Processo 67/192-193 Galeno Lacerda adere à natureza cautelar do Mandamus) e autorizado o Tribunal a conceder medidas cautelares em casos urgentes conforme art. 800, parágrafo único, do CPC, nada é mais urgente do que tutelar a efetividade de um processo posta em risco por uma omissão judicial. Juízes e juízas são humanos. Por mais esforçados que sejam, estão sujeitos a erros e idiossincrasias.
A probabilidade de erro por omissão é maior que a de praticar um ato errado. De mais a mais, é inconstitucional crer possível deixar ao desabrigo de qualquer proteção o mais comum dos erros humanos, o erro por omissão. Mais do que um poder, o relator, no Tribunal, tem um dever de, usando o poder geral de cautela, conceder a medida cautelar que seja adequada à tutela da efetividade do processo.
O Juiz Federal Francisco Barros Dias, lembrando o Procurador da República gaúcho Amir Sarti, aponta a necessidade de rever o mandado de segurança à luz da nova Constituição, inclusive acabando com o prazo decadencial de 120 dias por ser inconstitucional (Revista de Processo 66, p. 180:3). Efetivamente, a Constituição Federal impôs diversas revisões processuais, muitas relativas ao mandamus. Assegura o art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal, que ninguém, nem mesmo a lei, poderá excluir da apreciação do Judiciário uma ameaça a direito, mesmo que a ameaça origine-se de omissão do próprio Poder Judiciário. Re-Publicado no Segundo Caderno p.2, Jornal do Comércio, 21-12-94
