Teoria Crítica do Direito, a norma jurídica e a Teoria Geral dos Processos:
Sumário:
Introdução.
1. A norma jurídica vista sob o enfoque da Teoria Crítica do Direito;
2. Características do Plano do Direito:
2.1. Imparcialidade do Judiciário;
2.2. Natureza aberta e manipulação da sociedade para impor interesses;
2.3. O cenário jurídico brasileiro nos primeiros anos do Terceiro Milênio;
2.4. A importância de reparar os danos e reprimir o abuso de direito;
2.5. Coragem para ser justo parecendo injusto;
3. Conclusão.
Enfoque transdisciplinar da atividade humana acontecer em quatro planos de atuação. O Plano do Direito "controla" a sociedade através de um conjunto de regras, pretendendo resolver ou prevenir os problemas. Contudo, o Processo Jurídico, pelo qual serão aplicadas essas regras, interdepende dos Processo de Comunicação e Processo de Pensamento e, portanto, fica sujeito a influência dos preconceitos que afetam o inconsciente coletivo dos grupos nos quais vive o operador. Quando menor a percepção transdisciplinar dos operadores, maiôs a influência das crenças e valores coletivos. Para saber mais:
Os preconceitos são fenômenos pendulares: Enquanto se acumulam forças potenciais desejando mover o inconsciente coletivo da zona de preconceito, este se mantém pelo imobilismo atávico (medo do novo). A situação oprimida desencadeia uma pressão contrária que pode crescer até a (re)pressão ser vencida. Quando acontece, os pratos da balança desequilibram-se, de um lado, para o outro, sem encontrar o ponto de equilíbrio: A força necessária para superar a tendência de permanecer (inércia) move o inconsciente coletivo ao lado oposto: Nasce o preconceito reverso.
No preconceito reverso, a repressão inverte sua direção. Os seres humanos envolvidos tendem ao exagero, movendo para uma zona do abuso. O que antes era oprimido, reprime aqueles que o discriminavam. Manipuladores, aproveitam para jogar as pessoas bem intencionadas umas contra as outras. Exemplos da história recente, últimas décadas:
1. A norma jurídica
vista sob o enfoque da
Teoria Crítica do Direito
Luiz Roberto Nuñes PADilla
O trabalho "A norma jurídica vista sob o enfoque da Teoria Crítica do Direito" constitui um resumo da Tese de Livre Docência do Prof. Dr. Luiz Fernando Coelho e que foi publicado, originalmente, na Revista de Direito Civil, editora RT, a.13, julho a setembro de 1989, volume 49, p.21 usque 23, por solicitação do próprio Luiz Fernando Coelho. Versão anterior deste texto, antes de sua ampliação com as Idéias complementares à Teoria Crítica do Direito estiveram publicadas, até 2004, estava disponível no endereço http://www.padilla.adv.br/normajuridica.mht
" No reino da liberdade as leis devem ser obedecidas porque têm em si mesmas o fundamento da sua legitimidade, e não porque representam a vontade do titular de um poder dominador. " Luiz Fernando Coelho in "Teoria Crítica do Direito", Curitiba, UFPR, 1987. p. 169.
S u m á r i o :
1.1. A tradição dogmática;
1.2. A Teoria Crítica do Direito;
1.3. A conclusão.
A visão positivista, consolidada com maior vigor nas sociedades opulentas, cuja riqueza se construiu não apenas pela sobrecarga de trabalho imposta aos dominados, na fase inicial da Revolução Industrial, e pela exploração colonial, espalhando miséria e sofrimento em nome da civilização (Teoria Crítica do Direito 1987 p.173) busca legitimidade na redução do direito a um conjunto de normas que se distinguem de outras normas não jurídicas apenas no aspecto formal.
A norma jurídica "se refere de modo heterônomo à conduta em interferência intersubjetiva, ou seja, à conduta em sociedade", porque no mundo humano intervêm o fator liberdade, o qual permite possamos aderir ou não às normas, que tão somente "descrevem uma regularidade que se espera ou se deseja que seja confirmada pelos fatos" (livre arbítrio)
Vislumbrando alegadas dificuldades em distinguir as normas jurídicas das normas morais e sociais, salienta a identificação ontológica entre estas (as sociais) e aquelas (as jurídicas), porque revestidas dos mesmos caracteres, como formas de controle social, limitada a distinção à maior eficácia das normas jurídicas em decorrência da sanção.
A separação entre moral e direito não isola uma do outro, porque toda norma jurídica – de modo geral – nasceu como norma moral, mas aponta distinções: a) a ordem ética organiza as relações visando ao conforto íntimo (interno) – em oposição à jurídica, que busca o bem comum (externo); b) as normas jurídicas são sancionadas de forma enérgica, fazendo-se muito mais eficazes; c) estas são revestidas de tecnicismo (caráter formal) desde a sua criação à aplicação e extinção, mesmo em se tratando de direito costumeiro, que elimina o formalismo na criação, reencontrando-o na aplicação, para a qual deve ser comprovado pelo interessado.
Assim, a norma jurídica seria definida pelo senso comum como o "princípio racional que determina a conduta humana em sociedade, e que é imposto por essa mesma sociedade mediante procedimentos característicos" (op.cit. p.194).
1.1. A tradição dogmática:
A tradição dogmática define a norma jurídica a partir de certos caracteres sobre os quais, todavia, não há consenso na doutrina. A imperatividade (a norma manda ou proíbe) é contestada porque algumas normas não mandam nem proíbem; apenas descrevem condutas, para as quais estabelecem uma sanção (Bilding assim se refere à norma criminal). A atributividade implica heteronomia, generalidade, biteralidade e coercitividade; esta última revelando-se em três momentos: coerção - o inadimplemento potencial da norma é corrigido pela ameaça de sanção; coação – inadimplemento atual é corrigido com o uso da força; sanção strictu sensu – inadimplemento passado é corrigido pelo ato de anular os efeitos da conduta contrária e/ou castigar o infrator.
Vislumbra-se, assim, que se enfatizam muito mais os aspectos exteriores da norma do que a sua essência. Entretanto, para a teoria contemporânea, a norma não é simplesmente um imperativo-atributivo e coercitivo, mas atua no grupo social como se fora tal.
Daí a necessidade de definir a norma fora de sua aparência de normatividade, surgindo três direções na concepção dogmática do direito: a norma como pensamento, a norma como experiência, a norma como linguagem; exemplos mais significativos em Kelsen, Reale e Capella, respectivamente.
Hans Kelsen reduz a norma jurídica ao enunciado lógico-formal que expressa o liame putativo entre a sanção e a condição desta (op.cit. p.211), limitando-a à sua dimensão categorial, concebendo-a como forma desprovida de conteúdo (op.cit. p.200).
Miguel Reale entende a norma jurídica com estrutura integradora de valores e fatos, segundo a sua perspectiva tridimensional e dialética (Fato – Valor – Norma); considerando o direito como experiência histórico-social-cultural, estabelecendo o fato como modelo, daí decorre a Teoria dos Modelos, para superar as deficiências tradicionais na identificação da elaboração, interpretação e aplicação das normas jurídicas.
A terceira concepção parece superar o dualismo entre direito abstrato e direito experiência, situando a norma jurídica no plano da linguagem. Seria a norma, muitas vezes, exemplo eloqüente de afirmações inverificáveis, não sendo relevante sua enunciação como imperativo, mas sim sua aceitação como tal "interpretando as idéias de validez apriorística do direito como racionalização de experiências emocionais (op.cit.p.309). Alf Ross enfatiza que "a validez das normas jurídicas é compreendida, seja como fato social, ou conjunto de fatos sociais, ligados ou não à psicologia social, seja como derivação analítica de princípios apriorísticos".
Juan Ramon Capella parte da distinção lógica entre linguagem (que se refere aos objetos) e metalinguagem (referente aos termos que se referem aos objetos), para falar em linguagem jurídica (a lei) e metalinguagem jurídica (expressões utilizadas pelos juristas quando falam das leis). A norma ou linguagem jurídica é "uma entidade que apenas serve de ponto de referência para a construção do modelo concreto e para a distinção dos planos sintático e semântico da linguagem e metalinguagem do direito" (op.cit. p.212).
1. 2. A Teoria Crítica do Direito
Nos três enfoques mais difundidos, a norma como pensamento, experiência ou linguagem, Luiz Fernando Coelho identifica a "tentativa de legitimar a expressão normativa do direito positivo pela atribuição de estatuto ontológico à juridicidade", vislumbrando a correlação dos enfoques implícita em Capella, que se refere a Kelsen como "precursor da distinção entre linguagem da lei e linguagem dos juristas", enquanto Reale advertia "que sua distinção entre modelos jurídicos e modelos dogmáticos corresponde em parte à feita entre a linguagem do jurista e a linguagem do direito" (op.cit. p.211-2).
Segundo o autor, a análise deve ir além, pois "o direito deve ser complementado pelo exame do extrato ideológico em que ele precisamente se manifesta como jurídico" (op.cit. p.212), contrapondo ao princípio da racionalidade a Tese da Lacunariedade Real de toda forma de controle social (op.cit. p.326 e 401). A norma jurídica possui de textura relativamente aberta, preenchida conforme o entendimento do intérprete, verificando-se "tendência à ineficácia das leis favoráveis aos oprimidos" (op.cit. p. 336), a qual qualifica de intencional (op.cit. p.401-2).
1. 3. A Conclusão
"O direito deve ser complementado pelo exame do extrato ideológico em que ele precisamente se manifesta como jurídico" e se rejeitarmos o princípio da racionalidade, contrapondo-se a lacunariedade e textura aberta das normas, estas não podem ser entendidas como de cunho prescritivo mas sim com caráter descritivo incompleto, porque as descrições são formuladas imperfeitas, não raro de forma intencional, permitindo a manipulação.
Limitada a norma jurídica à "linguagem sancionadora e legitimadora do poder político institucionalizado", a diferença mais significativa entre esta e as normas não jurídicas (morais, éticas, religiosas) é a enérgica sanção, fazendo as jurídicas serem muito mais eficazes. Ademais, embora (em geral) no nascedouro as normas jurídicas invoquem normas morais como justificativa de sua edição, por seu caráter formal desde a criação, até a extinção, nem sempre a norma jurídica produz aplicação de norma moral/ética, porque estas são voltadas à satisfação do íntimo/interno, enquanto aquela busca o bem "comum"/externo.
Estabelecidos tais pressupostos, fácil saber estar diante de uma norma jurídica: a) há sanção; b) Há formalismo; c) irrelevante a satisfação ou não daquele em quem a norma incide.
As distinções quanto à natureza dos dois principais grupos de regras jurídicas (éticas/morais x legais/normativas) prestam-se ao melhor entendimento do aplicador porque, embora na sua formação haja distinção, umas legitimando-se a si mesmas, e por sua vez legitimando a outras tantas, a Teoria Crítica do Direito, sem procurar negar tais características, e as tendo sempre presentes, busca conscientizar de que as normas constituem linguagem legitimadora de poder.
Bibliografia
CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antonio Prado. Lógica Jurídica, polígrafos da Escola Superior de Magistratura, da AJURIS, Porto Alegre, 1983
___________. "Racionabilidade e Razoabilidade na Lógica Jurídica" in Revista AJURIS Porto Alegre, novembro 1982, v. 26 p. 173-186
COELHO, Luiz Fernando. "Teoria Crítica do Direito", Curitiba, UFPR, 1987, 423 p. Obra básica deste trabalho, e os números de páginas acima citados referem-se a essa obra em sua primeira edição, logo que apresentada como Tese de Livre Docência. Para obter uma recente edição desse magnífico volume, que foi atualizada e ampliada neste ano, solicite diretamente do AUTOR, devidamente autografada. O Prof. Dr. Luiz Fernando Coelho autorizou divulgar seu endereço eletrônico è luiz.coelho@fazenda.gov.br ç contate-o e aproveite para também conhecer outras obras desse brilhante pensador, como "Saudades do Futuro".
___________. "Teoria da Ciência do Direito", S. Paulo, Saraiva, 1974.
___________. "Direito natural de conteúdo em Devir", in Revista de Informação Legislativa do Senado Federal, Brasília, v.36, p.65-76.
OLIVEIRA, Marques. "Concepção Tetraédrica Estereognóstica do Direito e do Estado", in Revista de Informação Legislativa do Senado Federal, Brasília, v. 65, p. 101-4.
2. Características do Plano do Direito:
Sumário:
2.1. Imparcialidade do Judiciário;
2.2. Natureza aberta e manipulação da sociedade para impor interesses;
2.3. O cenário jurídico brasileiro nos primeiros anos do Terceiro Milênio;
2.4. Coragem para ser justo parecendo injusto.
2.1. Imparcialidade do Judiciário
Sérgio Gischkow Pereira, então Desembargador do TJRGS, formulou oportuna colocação "O Judiciário e opinião pública" (in jornal Zero Hora de Porto Alegre, 10 de janeiro de 1994). Efetivamente, como dizia Martins Teixeira, "A Justiça deve ser sensível e fecunda. É impossível julgar sem sentir a influência das causas que geraram o crime ou o litígio. Deve, porém, o juiz ser como o timoneiro, que sente o vendaval e não abandona o leme: não pode ele deixar que o levem as correntezas, pois ante os olhos tem como bússola a lei e, quando esta faltar, ainda se orienta pelo senso comum, pela razão humana, como o homem perdido ou como o navegante pelo sol, com sua luz, pelo céu com as estrelas." (in Adv, Boletim 48, p.618, 5/12/93).
Contudo, o Judiciário – apesar de sensível - deve elevar-se acima dos interesses discutidos, ou da imprensa e opinião pública. Deve exercitar o uptime, negar o ego, e jamais ceder a quaisquer emoções ou pressões, sob pena de perder a mais importante e essencial característica, a imparcialidade, sem a qual não se realiza Justiça. Ser imparcial exige amadurecimento e conhecer os mecanismos da manipulação por pressões sociais ou circunstanciais.
Sobre a indispensabilidade da imparcialidade como característica da Jurisdição:
2.2. Natureza aberta das normas e a manipulação da sociedade:
Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
O Tratado à Lei de Introdução ao Código Civil, escrito a quatro mãos, em 1942, pelos Ministros Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, registra que o artigo, acima transcrito, alterou para uma natureza aberta o Ordenamento Jurídico Brasileiro. Possibilita fundamentar uma decisão judicial no ideal de justiça, que será informado pela interpretação dos fins sociais que existiam quando a norma foi editada e, contemporaneamente, ao que se considera "bem comum".
Contudo, a aplicação desse mecanismo acontece dissimulada. Talvez por receio de que escancarar essa natureza aberta das normas prejudicaria a própria eficácia do sistema legal como um mecanismo de controle da população: A população não respeitaria às Leis no sentido literal do texto se elas, as leis, por sua natureza aberta, forem passíveis de interpretações!
Por conta da natureza aberta, e sendo linguagem, o direito é aplicado ora num sentido, ora em outro, conforme os rumos da sociedade na qual grande parte da população pode ser aliciada a aceitar crenças falsas e inversão de valores.
No final do Séc. XX, o Brasil vivenciou uma "epidemia" de ações postulando indenização por "dano moral". Durante muito tempo, os tribunais brasileiros só deferiam o "dano moral" em caso de morte, não obstante forte posicionamento doutrinário contrário.
"... Não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo significado". (DIAS, Aguiar, Responsabilidade Civil, 1983, p.12, grifamos).
Tudo começou a mudar quando, editada a Constituição Federal de 1988, em maio de 1989 foi instalado o STJ. Publicamos, na época:
Abertura na Justiça
in "Ipsis Litteris", maio de 1991, p.14 (encartado no Jornal da OAB/RS)
A Constituição de 1988 concebeu Tribunais Regionais como cortes recursais na Justiça Federal, e aproveitando a estrutura material e o excepcional ritmo operacional do tribunal Federal de Recursos –suficientes para proferir mais de cinqüenta mil julgamentos num ano (1978) – criando o STJ, Superior Tribunal de Justiça, ampliando o número de Ministros para 33, reunindo assim as condições para orientar a interpretação do direito.
Já então o STF não desincumbia esse papel, chegando a sumular entendimentos de que decisões "razoáveis" não seriam julgadas ((Súmula 400, STF); teoricamente o STF possui onze Ministros mas, na prática há apenas oito pois três são destacados para o TSE. O comprometimento desse novo Tribunal com a renovação do direito é tão grande que- deixando de lado o imobilismo histórico vem reexaminado entendimentos arraigados que, noutra época, jamais seriam revistos (como a Súmula 621, do STF, revista em numerosos julgados).
Dividindo em seis Turmas, agrupadas em três Seções especializadas, examina Recursos Especiais advindos de todos os pontos do país, manifestando-se sobre todas as questões discutidas que, mais cedo ou mais tarde, resultam numa Súmula resumindo o entendimento da maioria dos Ministros: repetindo-se julgamentos idênticos pelas Turmas, a Sessão especializada edita Súmula (RI-STJ art. 122:7); já julgamentos divergentes conduzem ao "incidente de uniformização de jurisprudência", onde após profundo debate, resulta uma Súmula com o atendimento da maioria (RI-STJ, art. 118:21).
O STJ provocou uma reviravolta no Direito e a exacerbação do dano moral invocado por todo e qualquer alegado incômodo, nem sempre mensurável, ou sequer real.
2.3. O cenário jurídico brasileiro nos primeiros anos do Terceiro Milênio:
No final dos anos noventa, o exercício abusivo do direito de ação ultrapassou os limites. As ações de dano moral, especialmente contra o Estado e organismos com responsabilidade objetiva beiravam o ridículo. Seria cômico, não fosse trágico. O Judiciário ficou repleto de ações. Nem Ionesco imaginou crônica do absurdo de que usariam o Poder Judiciário para buscar injustiças. E proliferam ações aventureiras, pedindo assistência judiciária.
Em Gramado, durante Congresso de Procuradores, do Estado, na tarde de 20 de setembro, o Ministro Sepúlveda Pertence expôs um pensamento sobre necessidade do Judiciário agigantar para fazer frente ao crescimento dos demais Poderes, Executivo e Legislativo, procurando equilibrar os pratos da balança. Até poucos anos atrás, os Poderes Legislativo e Executivo afetavam nossos cotidianos - tais quais ondas de rádio e tv que nos envolvem sem percebermos - com regras e orientações políticas ou econômico-financeiras. Mas, nos últimos anos, uma grande parcela "adormecida" - os "jurisdicionados", passou a se valer do "direito de ação" não raro com o que está muito mais para o abuso do direito.
Quando uma situação é oprimida, a pressão contrária pode crescer até vencer a (re)pressão. Quando isto acontece, os pratos da balança desequilibram-se do lado reprimido para o outro, sem parar no ponto de equilíbrio. A força necessária para superar a tendência de permanecer (inércia) move o inconsciente coletivo ao lado oposto.
Gera-se o preconceito reverso, onde a repressão muda de direção. Como são seres humanos os envolvidos, eles tendem ao exagero, levando a sociedade a uma zona do abuso. O fator até antes oprimido, torna-se forte e, contudo, se alguém ameaça os seus interesses, provacam discriminação. E as pessoas são manipuladas, por aqueles a quem aproveita a "onda". É fácil entender com os exemplos da história contemporânea:
2.3.1. Exemplo do preconceito reverso na revolução sexual do concubinato:. Marginalizado até a década de setenta passou à consagração na Constituição de 1988 seguida, em 1994, por legislação aparentemente feita as pressas, gerando insegurança ao ensejar interpretações estelionatárias: Solteiros, separados ou divorciados corriam risco de se tornarem réus em ações de partilha de bens e alimentos após o final de um namoro - por mais breve que fosse - porque a imprecisão legislativa ensejava interpretar qualquer relação como união estável – expressão imprecisa e infeliz porque união alguma é estável, nem com cola epóxi.
Acelerou a revolução em padrões de comportamento. Para não ter incômodo, muitos passaram a evitar relacionamentos monogâmicos, numa multiplicidade de parceiros que desencadeou a total queda do falso moralismo. A sexualidade, reprimida durante muito tempo, descambou em libertinagem. Mais recentemente, no contra-fluxo da revolução sexual, projetos de lei punindo assédio sexual com redação imprecisa –gerando insegurança e levando a um movimento em direção de volta ao moralismo...
2.3.2. Outro aspecto relevante para compreender o preconceito reverso, a opressão social oscilante e seus efeitos malévolos, está na opção sexual. O homossexualismo foi venerado pela civilização Grego-Romana até o cristianismo impor outra moral, foi reprimido e discriminado durante 16 séculos pelos cristãos. O povo Inca foi dizimado porque os europeus acreditaram que teriam mesmos costumes dos Maias. Os habitantes do antigo México praticavam o homossexualismo, e os espanhóis - ferrenhos cristãos - quando encontraram o povo dos Andes – o qual não praticavam homossexualismo, desencadearam um genocídio.
Depois de reprimido por 1600 anos, as três últimas décadas observaram o homossexualismo ocupar espaços culturais, sociais e políticos, em muitos casos exageradamente ao ponto de – em determinados meios, ser o heterossexual o discriminado.
2.3.3. Exemplo do preconceito reverso são as relações de Consumo. Até o final dos anos oitenta eram fabricados e vendidos produtos sabidamente defeituosos, não raro perigosos. Mas poucos consumidores arriscavam ajuizar ações, caríssimas e demoradas, e a maioria que o fazia perdia as demandas que ajuizava e ainda suportavam elevados custos de advogado, perícia, etc.. No início da década de 90 começa uma revolução pelo Código do Consumidor que estabelece a "possibilidade" do Juiz inverter o ônus da prova desde ao estabelecer a presunção de que o consumidor tem poucos recursos comparado a um rico fornecedor. Turbinados pelos céleres procedimentos da Lei 9.099/95, muitos consumidores exageraram nos reclames e pedidos de indenização, porque nada precisavam provar...
2.3.4. Exemplo do preconceito reverso foi a "onda" de indenizações de dano moral deferida no início dos anos noventa. E como as custas são notoriamente caras, na maioria das ações os autores requerem Assistência Judiciária. Quer dizer, é muito melhor do que jogar na loteria porque, se ganhar, é uma bolada, e as chances de ganhar são muito maiores. E se perder, é "de grátis", porque não custa nem o preço do bilhete...
Exemplo, a notícia abaixo, colhida no site www.espacovital.com, do jornalista e advogado Marco Antonio Birnefeld:
Mais de 3.300 ações contra os cinco maiores grupos da imprensa brasileira.
Dano moral 1º/10/2003
Dividido pelo número de jornalistas, o volume de processos por dano moral contra a imprensa equivale a pelo menos uma ação para cada profissional, em cinco dos maiores grupos de comunicação brasileiros. Em números absolutos, isso significa que há 3.342 ações contra o grupo Globo (emissoras, jornais e revista), Editoras Abril e Três e os jornais Folha de S.Paulo e O Estado de S.Paulo que, juntos, contratam mais de 2 mil jornalistas. A maioria das ações tem, como autores, juízes, promotores, advogados e políticos.
O levantamento, feito pela revista Consultor Jurídico, ontem revelado, mostra que há predominância absoluta de ações de natureza indenizatória - uma mudança radical em relação ao período anterior à Constituição de 1988. Apenas 150 ações (4%) são de cunho criminal.
O levantamento não inclui ações em curso no Estado do Rio Grande do Sul. Ontem o Espaço Vital revelou com primazia nacional - pautando a grande mídia - o caso da condenação do SBT a mais de R$ 2,4 milhões pelo dano moral causado pelo Programa do Ratinho a um grupo de sete naturistas.
Os jornalistas Márcio Chaer e Laura Diniz, em seu texto sobre as grandes indenizações por ilícitos cometidos pelos meios de comunicação, vaticinam que, "caso a imprensa fosse condenada em todas as 3.192 ações indenizatórias pelas quais respondem, as empresas e jornalistas teriam que arcar com um prejuízo da ordem de quase R$ 65 milhões, considerado o valor médio de R$ 20 mil por indenização arbitrado pelo STJ".
Segundo o ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio, o quadro é preocupante e caracteriza uma "verdadeira loteria esportiva". De acordo com ele, sem a imprensa livre não se pode cogitar a palavra democracia. Marco Aurélio disse que o STJ tem usado o "bom senso" e fixado valores de cerca de R$ 20 mil.
Para o ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, os números não refletem uma tentativa de intimidação da imprensa. "Exatamente porque se estabeleceu um controle de responsabilidade a posteriori, as pessoas têm direito de ir ao Judiciário. E as ações do Poder Judiciário não são uma ameaça. Procurar a Justiça é o exercício de um direito de cidadania, um direito constitucional. O que não pode haver é censura prévia" - finalizou.
Contudo, poucos anos depois, ao final da primeira década do terceiro milênio, estávamos na zona do preconceito reverso: A Assistência Judiciária passou a ser obstaculizada e até mesmo indeferida para quem não dispunha de recursos. E as indenizações passaram a ser, na maioria, arquivadas ou indeferidas, por qualquer pretexto. Entre as poucas condenações por dano moral, quase todas foram em valores pífios. O princípio da sucumbência passou a ser negado. Veja mais detalhes no quadro ao lado.
2.4. A importância de reparar os danos e reprimir o abuso de direito:
Note a sabedoria da regra do art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introdução), sem demagogias, hipocrisias, ou falsos moralismos, aplicar a lei tendo em conta os fins sociais da norma e as exigências do bem comum:
Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Roberto Schaan Ferreira, ao estilo dos que tiverem o privilégio de serem alunos do Professor Clóvis, salienta:
"O conceito de "fins sociais" ou de "bem comum" é passível de enchimento com material eminentemente político e de variação equivalente à diferença existente entre os programas e a ideologia dos partidos políticos de direita e os de esquerda, pois ambos visam ao bem comum e aos fins sociais. A palavra "eqüidade" evoca emoção, bondade. As idéias de boa fé, "bons costumes", "bom pai de família", têm conotação ética, e são variáveis do sul ao norte e do campo para a cidade. A "moral" tem conteúdo moral (e muito religioso). A "autonomia privada" não se desprende de sua origem econômica e filosófica; a "ordem pública" denota o intervencionismo econômico e social do Estado.
"Quanto mais azeitados esses canais, mais equilibrado o direito, porque em sintonia com a sociedade, sua origem e razão; mais moderno e mais próximo de sua tarefa de regulá-la e organizá-la de forma justa. A injustiça é desequilíbrio, que é (ou tende à) desordem." (Roberto Schann Ferreira, "A influência de fatores Metajurídicos no Sistema de Direito Privado Modelo Aberto Externo" in Revista de Informação Legislativa, Senado Federal, Brasília ano 29 n.º 114 abril/junho.1992, p. 392-3)
Jeferson Antonio Erpen ensina:
"Princípio consagrado do direito pátrio é que a todo direito é assegurado o exercício da ação. Todo titular de um direito poderá pleitear ao Estado a prestação jurisdicional para garanti-lo ou protegê-lo. A leitura se faz, mutatis mutandis, é que não haverá direito se não houver uma ação que o proteja"
(...omissis...)
"Quando o direito de ação é utilizado de forma abusiva, a fim de servir de meio a cercear ou obstaculizar o direito alheio, estamos diante do abuso de direito, porquanto o exercício de um direito, que em princípio é um ato legalmente autorizado, ultrapassa o limite legal do direito de prejudicar" (O Abuso do Direito no exercício da ação e a livre concorrência, Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 22, Mar-Abr/2003, p. 121.)
Silvio Rodrigues doutrina:
"Se o agente atua com o único propósito de prejudicar terceiro, compelido por mero espírito de emulação, ou se o seu ato, que causa dano a outrem, ano se esteja em qualquer interesse de seu autor, é manifesto que tal ato não pode obter o beneplácito do ordenamento jurídico" (Direito Civil, Responsabilidade Civil. Saraiva, v. IV; 1995, p. 48).
De igual modo, constituiu abuso de direito a alegação de erro interpretação de norma, fazendo nascer o dever de indenizar conforme assevera Silvio Rodrigues, "acontece, entretanto, que, às vezes, o direito de lesar legalmente é assegurado. É aí que se pode apresentar o problema do abuso. Se o agente, conformando-se a um texto, o invoca para justificar o seu ato, é possível que, atendo-se à letra, não tenha exercido de forma regular o direito que o texto assegura" (Da responsabilidade civil. Forense, v. II, 1995. p. 254.). Cita julgado constante na RT 332/226: "Abuso de direito é todo ato que, em princípio autorizado legalmente, se executa em desconformidade ao ordenamento jurídico, ou com excesso na sua limitação" (op. cit. p. 49)
Assim, mesmo que alguém, agindo no que seria a atuação dentro da órbita de seu direito, prejudica a outrem, surge o dever de indenizar, se o exercício do direito mostra-se abusivo, levando-se em conta, também, que inexiste prejuízo sem causa. Se o dano sofrido possui uma causa, e esta causa deriva de um ato abusivo, o agente desta causa tem o dever de reparar os danos que a provocou.
Na lição de Pontes de Miranda: "o direito não cessa onde o abuso começa: o que dá ensejo à reparação é a existência do dano" (Da responsabilidade civil. Forense, v. II, 1995. p. 254).
O Judiciário não pode servir como instrumento de satisfação à parte que, sob pretexto de exercitar um pretenso direito, quer exercer pressão, perseguição, ou provocar qualquer tipo de constrangimento. Quem usa do Judiciário procurando satisfazer ambições ou interesses ilegítimos deve ser coibido. Pertinente a advertência do Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, quando manifestou repudia a prática abusiva no processo:
O ordenamento jurídico brasileiro repele práticas incompatíveis com o postulado ético-jurídico da lealdade processual. O processo não pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa é uma idéia que se revela frontalmente contrária ao dever de probidade que se impõe à observância das partes. O litigante de má-fé – trate-se de parte pública ou de parte privada – deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuação jurisdicional dos juízes e dos tribunais, que não podem tolerar o abuso processual como prática descaracterizadora da essência ética do processo. (STF – 2ª T. – ED 246.564-0 – Rel. Min. Celso de Mello – j. 19.10.1999 – RTJ 270/72 e Bol. AASP 2200/180, 26.02 a 04.03.2001.)
Nesse sentido, também, Ada Pellegrini Grinover:
Mais do que nunca, o processo deve ser informado por princípios éticos. A relação jurídica processual, estabelecida entre as partes e o juiz, rege-se por normas jurídicas e por normas de conduta. De há muito, o processo deixou de ser visto como instrumento meramente técnico, para assumir a dimensão de instrumento ético voltado a pacificar com justiça. Nessa ótica, a atividade das partes, embora emprenhadas em obter a vitória, convencendo o juiz de suas razões, assume uma dimensão de cooperação com o órgão judiciário, de modo que de sua posição dialética no processo possa emanar um provimento jurisdicional o mais aderente possível à verdade, sempre entendida como verdade processual e não antológica, ou seja,como algo que se aproxime ao máximo da certeza, adquirindo um alto grau de probabilidade. É por isso que os Códigos Processuais adotam normas que visam a inibir e a sancionar o abuso do processo, impondo uma conduta irrepreensível às partes e a seus procuradores. GRINOVER, Ada Pelegrini; "A marcha do processo". Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 63.
Dentro do direito processual, existem várias hipóteses pelas quais se pode obter proveito através do uso abusivo dos instrumentos colocados à disposição dos demandantes em nosso sistema judiciário. Essas hipóteses podem, ainda, ser fruto de "estratégias" de má-fé cujo objetivo seja infringir constrangimento às partes, familiares, testemunhas, etc.
Caio Mário da Silva Pereira afirma que "o exercício abusivo do direito situa-se no fato de que seu titular pretender extrair dele faculdades ou vantagens que importem em malefício para outrem" (Responsabilidade civil. 6 ed. Forense, p. 225). Alie-se, portanto, para o exercício abusivo do direito de ação, a intenção do agente, e o prejuízo demandado.
O Código Civil vigente inovou quanto a responsabilidade civil pelo ato ilícito, ao reconhecer o Título III do Livro III, art. 187. Trata-se de inovação que vem reconhecer o abuso de direito como ato ilícito, abrangendo o ilícito tanto a finalidade econômica, quanto a finalidade social, a boa-fé ou os costumes.
Código Civil Brasileiro art. 187 "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos costumes" (grifamos).
Leia mais sobre o "Abuso no exercício de direito: Interpretação do art. 187 do Código Civil", no trabalho do saudoso Ricardo Seibel de Freitas Lima clique aqui
O abuso de direito é modalidade de ato ilícito. Essa regra teve como fonte a obra liderada pelo notável Mário Júlio Brito de Almeida Costa, o Código Civil Português de cujo art. 334 o nosso atual Codex é cópia fiel. Na práxis e na doutrina nacional, a teoria do abuso de direito é muito pouco explorada, cientificamente estudada e muito menos aplicada. Isso é resultado da hedionda acultura da superficialidade, que promove uma banalização da atividade jurisdicional.
A cada dia o magistrado deve estar em maior sintonia com a realidade social julgando através de princípios básicos, como a boa fé, a correção e a eqüidade e, valendo-se dessas premissas, avaliar as relações jurídicas que se apresentam sem se resguardar nas traiçoeiras interpretações gramaticais, muitas vezes dissociadas de realidade social, cuja amplitude exige a sabedoria da flexibilidade mental no exame das características sociais. O juiz tem grande responsabilidade social e política, não podendo atuar apenas sobre as conseqüências mas, também, sobre as causas dos problemas sociais. Investido nos poderes decorrentes da função jurisdicional, deve buscar dirimir os conflitos entre indivíduos e grupos. A aferição do "abuso do direito de demandar" provoca um trabalho adicional ao Magistrado, e conduz quase sempre à constatação de uma simulação de interesse... Sob pretexto de defender um direito, a parte tem outro objetivo com o processo, seja protelatório, seja como um fim em si mesmo que, na maioria das vezes, produz prejuízos irreparáveis. Senão à parte contrária, diretamente prejudicada com a demanda ou a demora da demanda, causa danos ao conjunto dos jurisdicionados porque nossos juízes, já assoberbados de tanto trabalho, são afastados de causas realmente dignas de julgar, para examinar demandas aventureiras ou dissimuladas.
Só através de interpretação qualificada da realidade os juízes estarão inseridos e comprometidos com a realização da Justiça. O papel dos juízes é de fundamental importância porque são humanos e, freqüentemente, defrontam com situações em que a lucidez suficiente para optar entre as teses contraditórias é obliterada pelo excesso de serviço. Se para tal decorre o abuso do direito de ação, há de ser coibido. Nesse sentido, observa Tucci:
Não é tarefa fácil, pois, detectar quando a atuação processual da parte aflora maliciosa. É certo que quanto mais se reforçam os poderes do juiz, mais devem ser cerceadas as atitudes de improbidade, mormente aquelas que se destinam a retardar a marcha processual. (TUCCI, José Rogério Cruz e; "Tempo e processo: uma análise das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal)". São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.124).
Em função do direito genérico de ação, torna-se difícil coibir o ingresso de ações aventureiras ou dissimuladas – exceto com implementação de punições severas à litigância de ma fé e ao abuso do direito de ajuizar demandas com fins de prejudicar a parte contrária demandas carentes de suportes fáticos-jurídicos. Condenações exemplares estimularão redução na incidência destas ações. O "mexer no bolso" da parte que abusa do direito de ação tem o resultado efetivo semelhante ao da norma penal que, ao ser aplicada punindo delinqüentes, desestimula futuros comportamentos ilícitos. Vale a pena evitar que o processo transforme-se em instrumento de iniqüidade.
Cabe ao juiz, em cada caso, indagar se o direito está sendo exercido de acordo com a sua missão ou de modo abusivo. Sílvio Rodrigues lembra que, no ato de julgar, primeiro o magistrado chega à conclusão que entende justa e a seguir procura os fundamentos jurídicos para sustentar sua decisão (RODRIGUES, Silvio. "Dos vícios do consentimento". 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 51). Ocorre que o juiz, por força do art.125, inc. III, do CPC, possui poderes de prevenir e reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça, protegendo a máquina Judiciária das nefastas e indesejáveis práticas processuais abusivas. O art. 16 do CPC dispõe: "Responderá por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente", estabelecendo de forma clara que as perdas e danos estão relacionadas com o aspecto material da reparação, ou seja, com os lucros cessantes e os danos emergentes, o que não impede que a parte busque, através de ação própria, a indenização por danos morais. Sobre o tema, o jurista Rui Stoco observa com propriedade:
"Ora, se vamos interpretar a legislação processual segundo a Constituição do País e sua estrutura sistêmica, convém lembrar que a Magna Carta busca objetivo maior ao estabelecer, como garantia fundamental irretirável, posto que contida em cláusula pétrea, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da hora e da imagem das pessoas.
(...)
"A Constituição de 1988 assegurou a todo o cidadão o direito de reparação por dano moral, a inviolabilidade dos direitos relativos à intimidade, vida privada, honra, imagem, sentimentos internos e, enfim, o resguardo integral da personalidade, inaugurou-se uma nova fase de garantias para uns, e de obrigações para outros" (STOCO, Rui. "Abuso do direito e má-fé processual". São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 99).
Muitas vezes, o demandante, a pretexto de exercer o direito de ação, excede-se no seu direito subjetivo causando prejuízo ao demandado. Esses prejuízos podem ser materiais ou morais. Materiais porque acarretam dano ao patrimônio como contratação de advogado, indisponibilidade de bens e abalo de crédito com o não recebimento da importância; e morais porque, alguém ser chamado a juízo, somente por vingança ou mero capricho, constitui, sem dúvida, um abalo psicológico e vexatório. Assim, sempre que alguém, agindo no que seria a atuação dentro da órbita de seu direito, prejudica a outrem, surge o dever de indenizar se o exercício do direito mostra-se abusivo, porque inexiste prejuízo sem causa. Se o dano sofrido possui uma causa e ela deriva de um ato abusivo, o agente desta causa tem o dever de reparar os danos que ela provocou (ERPEN, Jéferson Antonio; "O abuso do direito no exercício da ação e a livre concorrência" in Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, [sl], n. 22 , p.123, mar.-abr. 2003)
Cleber Lúcio de Almeida afirma que "Impor limites ao exercício do direito punindo os abusos é, portanto, forma de garantir a harmonia nas relações jurídicas e, com isso, a sobrevivência da sociedade" (ALMEIDA, Cleber Lúcio de; "Abuso do Direito no Projeto do Código Civil". Revista Forense, Rio de Janeiro, ano 95, v. 347, p. 440, 1999).
Mesma linha os ensinamentos de PLANIOL:
"Na teoria do abuso do direito veio alargar o âmbito das nossas responsabilidades, cerceando o exercício dos nossos direitos subjetivos, no desejo de satisfazer melhor o equilíbrio social e delimitar, tanto quanto possível, a ação nefasta do egoísmo humano. Como corretivo indispensável ao exercício do direito, ela veio limitar o poder dos indivíduos, mesmo investidos de direito reconhecido pela lei, conciliando esses direitos com os da coletividade" (PLANIOL. "Traité Elémentaire do Droit Civil". Paris: [s.n], 1911. t. 2).
O Código Civil estabelece em seu art. 187, anteriormente citado mas cuja reprodução vale com pleonasmo legítimo: "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes" (grifamos).
Este artigo do novo Código Civil afasta qualquer dúvida a respeito da admissibilidade e possibilidade de punição, e introduziu, de forma definitiva, o abuso do direito no ordenamento pátrio. Critérios utilizados no Código Civil, como o fim econômico e social, a boa-fé e os bons costumes, permitem ao Juiz decidir se o titular do direito agiu em conformidade com a realidade que o cerca, e também, atender à constante evolução social, ou seja, em outras palavras, o Código de 2002 é inovador na questão de adotar a teoria objetiva, deixando de incluir a intenção de causar dano a outrem entre os requisitos para a configuração do abuso do direito. O dano, no Código Civil de 2002, não foi alçado à condição de requisito da configuração do abuso, previsto como uma de suas conseqüências possíveis, o que equivale dizer que, o abuso pode ser punido independente de prova da lesão (ALMEIDA, Cleber Lúcio de; "Abuso do Direito no Projeto do Código Civil". Revista Forense, Rio de Janeiro, ano 95, v. 347, p. 441, 1999). Tudo para que a averiguação da lesão não venha a se constituir em fator que retarde a efetiva reprovação do abuso do direito porque:
"O Direito é muito maior do que a Lei e seu objetivo devem ser sempre a realização da Justiça." (RSTJ, Revista do Superior Tribunal de Justiça, v.8, abril de 1990, pág.301, parte final da ementa ao acórdão do Recurso Especial n.495-RJ, provido à unanimidade em 5-2-1990, Relator o Exmo.Sr.Dr. Ministro Garcia Vieira).
2.4. Coragem para ser justo mesmo parecendo injusto:
Calamandrei, o maior processualista italiano de todos os tempos, sintetiza a maior dificuldade do operador do processo, advertindo haver muito mais coragem em ser justo, parecendo injusto, do que em ser injusto, para que sejam salvas as aparências. A propósito, a opinião dos expoentes da ciência jurídica:
"O justo não é, frisa Aristóteles, algo diferente de eqüidade. Esta é suscitada pelas circunstâncias particulares do caso. Entretanto, tanto a fonte da lei como a do ato de eqüidade que dirime um caso concreto são uma e mesma: a igualdade que deve ser realizada entre os indivíduos, pois que, quem pratica a eqüidade age como agiria o legislador na mesma situação. Justo é, finalmente, na concepção aristotélica, 'o que observa a lei e a igualdade', ou o que é conforme a lei e a eqüidade. Ambos, porém, a eqüidade no momento da aplicação da lei e o justo na da sua elaboração, procuram realizar uma só coisa: a essência da virtude da justiça que é a igualdade. Ambos consultam o ditame da razão, a igualdade: um no momento abstrato da lei, outro no momento concreto da realização da justiça" ('A idéia de Justiça em Kant - seu fundamento na igualdade e na liberdade', UFMG, 1986, Cap. I, § 13, pág. 43.)" citado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, voto no REsp 31.751-8-MG, pub. 22-11-93.
A respeito, saudoso Ricardo Seibel de Freitas Lima; Abuso no exercício de direito: Interpretação do art. 187 do Código Civil, clique aqui
Sobre a banalização da sagrada atividade de julgar, provocada pela acultura da superficialidade que a transforma em uma encenação jurisdicional, clique aqui
3. Conclusão:
Os profissionais do direito encontram dificuldade, quase que intransponíveis, para alcançar efetiva Justiça. Os que enfrentam os pretextos usados para não julgar e lutam passam por situações embaraçosas. A sociedade está impregnada pelo preconceito reverso de que o importante é o Judiciário ser célere, pouco importando se examinou para poder decidir. Os efeitos tem sido acentuados porque os mentores da acultura da superficialidade querem acabar com a advocacia, a qual tem sido um dos principais mecanismos de defesa dos cidadãos contra a escravização, isto é, a ressublimação de grande contingente da população em meros servidores, atrelados a uma cadeia de produção que trabalha no interesse da minoria que controla a informação, explorando o trabalhador.
O que permite esse fenômeno de atingir tanta magnitude é o egocentrismo exacerbado, induzindo à falta de equilíbrio. As pessoas bem intencionadas são jogadas, umas contra as outras, numa gangorra de forças antagônicas. Em um momento, uma delas está mais forte, e vence. Depois, é a vez da outra suplantar a anterior. E ficamos nesse balanço, de um lado para outro, sem o equilíbrio.
A essência da atuação jurisdicional, como mecanismo de paz social, é justamente servir de mecanismo de controle, equilibrando e proporcionando tranqüilidade à sociedade. Para isto, o Judiciário precisa atuar analisando cada situação com imparcialidade e ponderação ecológica.
Do contrário, o atavismo prevalecerá, influenciado pelas falsas crenças, e pelos valores invertidos, disseminadas por aqueles que controlam as informações e manipulam as emoções coletivas.
Os profissionais do direito encontram dificuldade, quase que intransponíveis, para alcançar efetiva Justiça. Os que enfrentam os pretextos usados para não julgar e lutam passam por situações embaraçosas. A sociedade está impregnada pelo preconceito reverso de que o importante é o Judiciário ser célere, pouco importando se examinou para poder decidir. Os efeitos tem sido acentuados porque os mentores da acultura da superficialidade querem acabar com a advocacia, a qual tem sido um dos principais mecanismos de defesa dos cidadãos contra a escravização, isto é, a ressublimação de grande contingente da população em meros servidores, atrelados a uma cadeia de produção que trabalha no interesse da minoria que controla a informação, explorando o trabalhador.
O que permite esse fenômeno de atingir tanta magnitude é o egocentrismo exacerbado, induzindo à falta de equilíbrio. As pessoas bem intencionadas são jogadas, umas contra as outras, numa gangorra de forças antagônicas. Em um momento, uma delas está mais forte, e vence. Depois, é a vez da outra suplantar a anterior. E ficamos nesse balanço, de um lado para outro, sem o equilíbrio.
A essência da atuação jurisdicional, como mecanismo de paz social, é justamente servir de mecanismo de controle, equilibrando e proporcionando tranqüilidade à sociedade. Para isto, o Judiciário precisa atuar analisando cada situação com imparcialidade e ponderação ecológica.
Do contrário, o atavismo prevalecerá, influenciado pelas falsas crenças, e pelos valores invertidos, disseminadas por aqueles que controlam as informações e manipulam as emoções coletivas.
Para conhecer as fases do processo jurisdicional no Brasil, e porque há morosidade judicial e corrupção política, clique aqui
Sobre a acultura da superficialidade e a encenação jurisdicional decorrentes da manipulação, clique aqui
Sistema Jurídico e as Leis em "O Profeta" Gibran Khalil Gibran em primorosa tradução de Mansour Chalitta interpretado por Tôni Luna: www.padilla.adv.br/teses/leis.mp3
Crime e do Castigo inspirada análise de Gibran Khalil Gibran em "O Profeta" primorosa tradução de Mansour Chalitta interpretado por Tôni Luna www.padilla.adv.br/teses/crime.mp3
Luiz Roberto Nuñes PADILLA – Causas da morosidade da Justiça, e mecanismos para a solucionar: http://www.padilla.adv.br/processo/morosidade/
Vitorino Prata CASTELO BRANCO O advogado e a defesa oral. Sugestões Literárias, 1977 http://www.padilla.adv.br/teses/DefesaOral_VitorinoPrataCasteloBranco.pdf
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Aprofunde temas Boa Fé, Abuso do Direito,
Litigância de má-fé, etc., examinando
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Gibran Khalil Gibran "O Profeta" traduz Mansour Chalitta interpreta Tôni Luna www.padilla.adv.br/prof/ensino.mp3
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